Concorso in magistratura prove svolte, sentenze e dottrina

14dic/180

Esame di avvocato 2018: atto giudiziario di civile, la soluzione proposta

Nel gennaio del 2018 la società Alfa ha venduto a Tizio una macchina tipografica esposta all'interno del proprio negozio. Quest'ultimo però, nonostante le molte sollecitazioni verbali rivoltegli, a distanza di alcuni mesi non ha ancora provveduto a ritirare il bene.

Stante la perdurante inerzia di Tizio, la società alfa lo ha dunque citato in giudizio contestandogli l'inadempimento all'obbligo di ritirare il bene acquistato nonché lamentando di aver subito un concreto danno alla propria attività imprenditoriale, in quanto la macchina tipografica occupa una parte consistente della superficie del locale utilizzato per l'attività di vendita ed impedisce l'esposizione di altri prodotti.

Ha chiesto pertanto, a titolo di risarcimento dei danni, la corresponsione della somma di euro 6.000,00 corrispondente ad una parte dell'importo dei canoni mensili di locazione del predetto locale corrisposti dal gennaio del 2018 alla data di redazione dell'atto di citazione, con riserva di richiedere eventualmente anche in separato giudizio i danni in seguito maturati.

Ricevuta la notificazione dell'atto di citazione, Tizio si reca dal suo legale di fiducia intenzionato a difendersi dalle avverse pretese.

Il candidato, assunte le vesti del legale di Tizio, rediga l'atto giudiziario ritenuto più idoneo alla difesa del proprio assistito.

Soluzione Proposta dai nostri collaboratori:

TRIBUNALE DI <...>

Comparsa di costituzione e risposta

R.G.N. <...> (Giudice Dott. <...>)

Per il Sig. Tizio, C.F. <...>, rappresentato e difeso nel presente giudizio, in forza di procura alla lite estesa in calce al presente atto, dall’Avv. <...> (codice fiscale <...>, pec <…>) del Foro di <...>, ed agli effetti del presente procedimento domiciliato nello studio di quest’ultimo, in <...>, alla via <...>, n. <...>, e con dichiarazione di voler ricevere ogni comunicazione o notifica all’indirizzo pec <...> ovvero al numero di telefax <...>;

premesso che

La società Alfa, in persona del legale rappresentante pro tempore, con atto di citazione notificato in data <...>, ha convenuto in giudizio, innanzi al Tribunale intestato, il sig. Tizio, per far condannare il sig. <...> al pagamento della somma di euro <...> a titolo di risarcimento danni, oltre alle spese, compensi professionali, rimborso forfettario, Iva e Cpa del presente giudizio.

Con la presente comparsa di risposta, si costituisce nel presente giudizio il convenuto Tizio, che deduce espressamente l’improcedibilità e l’infondatezza, in fatto e in diritto, delle deduzioni di parte attrice.

1) Improcedibilità della domanda.

Per acclarare l’eccepita improcedibilità, il convenuto evidenzia che l’articolo 3, comma I, del d.l. 12 settembre 2014, n. 132, convertito nella legge n. 164 del 2014, statuisce che chi intende proporre in giudizio una domanda di pagamento a qualsiasi titolo di somme non eccedenti cinquantamila euro, deve invitare l’altra parte a stipulare una convenzione di negoziazione assistita. Nella specie, la ditta Alfa non ha formulato invito alcuno nei confronti di Tizio.

(n.b. solo se si ritiene che Tizio non sia un consumatore; Tizio infatti acquista una macchina tipografica, la cui natura appare un bene destinato all’esercizio dell’impresa. Ma la circostanza non è specificata nella traccia, quindi questa parte poteva anche essere omessa dal candidato).

2) Violazione dell’obbligo di cui al disposto ex articolo 1209 c.c.

L’ordinamento impone che, qualora l’obbligazione abbia per oggetto una cosa mobile, come nella specie: a) se deve essere consegnata al domicilio del creditore, l’offerta deve essere reale, b) se deve essere consegnata in luogo diverso, l’offerta consiste nell’intimazione al creditore di riceverla, fatta mediante atto a lui notificato nelle forme prescritte per gli atti di citazione. Giova anzitutto premettere che, ai sensi dell’art. 1477 c.c., grava sul venditore l’obbligazione di consegnare il bene compravenduto nello stato in cui si trovava al momento della vendita; l’adempimento di tale obbligo di consegna, a mente degli artt. 1182 e 1510 c.c., deve avvenire nel luogo in cui la cosa si trovava al tempo della vendita, ovvero presso il domicilio del venditore.

Ciò posto, va evidenziato che il creditore-compratore non è obbligato al risarcimento di alcun danno nel caso in cui non riceva la prestazione dovuta dal venditore, almeno fintantoché quest’ultimo non lo costituisca in mora accipiendi con le formalità prescritte dalla legge.

Tuttavia, come noto, al fine di costituire in mora il creditore, il debitore deve avanzare l’offerta di adempimento con le formalità prescritte dalla legge e, segnatamente, dagli artt. 1208 e ss. c.c.

In particolare, ai sensi dell’art. 1209, secondo comma, c.c., l’offerta consiste nell’intimazione al creditore di riceverle, fatta mediante atto a lui notificato nelle forme prescritte per gli atti di citazione (cd. mora per intimazione).

L’art. 75 disp. att. c.c., in particolare, dispone che tale atto debba consistere nell’intimazione del debitore al creditore di ricevere il bene dovuto, notificato mediante ufficiale giudiziario, contenente l’indicazione del giorno, dell’ora e del luogo in cui il debitore intende procedere alla consegna del bene mobile, con rispetto di un intervallo non inferiore a tre giorni.

Inoltre, è poi necessaria la successiva esibizione del bene dovuto nel giorno, ora e luogo indicati, da parte di ufficiale giudiziario o notaio, che provvedono a verbalizzare l’eventuale mancata comparizione del creditore od il suo rifiuto di accettare l’offerta. Ciò premesso, appare evidente come, nel caso di specie, Alfa abbia totalmente omesso di svolgere offerta solenne nelle forme prescritte dalla legge e, quindi, non abbia mai costituito in mora l’odierno convenuto.

In effetti, come allegato in atto di citazione, Alfa si sarebbe limitata a sollecitazioni verbali, come tali idonee ad impedire la mora debendi, ma sicuramente inadatte a produrre la costituzione in mora di Tizio.

Nemmeno l’odierno atto di citazione, peraltro, può dirsi efficace allo scopo, poiché esso non integra gli estremi di un atto di messa in mora per intimazione e difetta degli elementi prescritti dall’art. 75 disp. att. c.c.

Non sussiste alcun obbligo risarcitorio a carico di Tizio.

3) Violazione degli obblighi di correttezza e buona fede (articolo 1175 e 1375 cc.)

L’attore, intentando causa al sig. Tizio, ha violato gli obblighi di correttezza e buona fede che, per legge, sono inerenti a qualunque rapporto contrattuale.

L’art 1175 c.c infatti, prevede che sia il debitore che il debitore, nell’eseguire la propria prestazione, siano tenuti a rispettare le regole della correttezza nell’esecuzione della prestazione.

Anche se la norma non enuclea i doveri di correttezza a carico delle parti,essi discendon dall’applicazione delle relazioni tra consociati.

La giurisprudenza ha da tempo previsto l’obbligo di avviso alla controparte relativo modifiche che incidano sostanzialmente sull’esecuzione del rapporto obbligatorio alterandone l’equilibrio.

Nel caso di specie la Società Alfa non informava correttamente Tizio che il mancato ritiro del bene avrebbe ad essa cagionato un grave danno ritenendo  egli che essa avesse un locale deposito per riporre detto bene e che quindi non tenesse occupata una parte del negozio .

Va anche considerato che il legislatore all’art 1514c.c ha previsto particolare species di mora del creditore, autorizzando il venditore a depositare il bene venduto per conto e a spese del compratore, presso un locale di pubblico deposito ovvero in ulteriore locale idoneo, determinato dal tribunale del luogo in cui la consegna doveva essere fatta. Nel contempo, il legislatore ha previsto che il venditore è onerato di dar notizia al compratore di detto deposito ; con detto deposito quest’ultimo sarebbe stato liberato sia dall'obbligo di custodia del bene (1177 c.c.) che dalla connessa responsabilità il che non avveniva nel caso di specie.

4) Insussistenza della prova del danno richiesto.

Invero, è noto come, in caso di inadempimento o di ritardo nell’adempimento, il soggetto inadempiente sia obbligato a risarcire i danni che siano conseguenza immediata e diretta della condotta non esattamente adempiente. In particolare, egli è tenuto a risarcire il creditore per la perdita subita consistente nella perdita di valori economici già esistenti nel patrimonio del danneggiato e per il mancato guadagno, ossia la mancata acquisizione di utilità economiche (cc.dd. danno emergente e lucro cessante).

Tra inadempimento e danno è però necessario che sussista un nesso di causalità, escludendosi dal risarcimento le conseguenze dell’inadempimento che non ne siano immediatamente dirette.

In particolare, al fine di determinare la risarcibilità del danno, dovrà anzitutto accertarsi la sussistenza di un nesso causale materiale tra condotta ed evento lesivo e, successivamente, verificarsi l’esistenza di una relazione causale anche tra l’evento e le singole conseguenze dannose risarcibili, così da addebitare al soggetto inadempiente solamente i pregiudizi eziologicamente connessi all’evento stesso, e non anche quelli determinati da altri fattori (Cfr., ex multis, Cass. civ, 21255/2013).

Nel caso di specie la società Alfa non forniva alcuna prova dei danni e del collegamento eziologico con la condotta di Tizio circostanza dalla quale scaturirebbe l’irrisarcibilità dei danni vantati da Tizio.

Tutto ciò premesso, fatta salva ogni ulteriore richiesta, azione, diritto o pretesa nei confronti della società Alfa, in persona del l.r.p.t., Tizio, come sopra rappresentato e difeso, insiste per l’accoglimento delle presenti

Conclusioni

Piaccia al Tribunale di <...>, disattesa ogni contraria istanza:

In via pregiudiziale di rito

Dichiarare l’improcedibilità della domanda ai sensi dell’articolo 3, comma I del d.l. n. 132 del 2014, convertito in l. n. 164 del 2014, ed assegnare alle parti il termine per l’esperimento della procedura di negoziazione assistita.

Nel merito in via principale

Previo accertamento dell’integrale infondatezza, in fatto e in diritto, delle pretese creditorie rivendicate dalla società Alfa nei confronti di Tizio, accertare che nulla è dovuto tra le parti per i titoli giuridici rivendicati da parte attrice e, per l’effetto, rigettare ogni richiesta formulata nell’atto di citazione.

In ogni caso

Condannare la società attrice alla refusione in favore del convenuto, delle spese e dei compensi professionali del presente procedimento, oltre rimborso forfettario, Iva e Cap come per legge.

In via istruttoria

Si chiede sin da ora che il Tribunale Ill.mo voglia disporre le prove testimoniali di cui ai seguenti capitoli:

1) Vero che…

2) Vero che….

Si producono, in copia fotostatica, salvo deposito dell’originale ove insorga contestazione, i seguenti documenti: <…>, compresa la copia notificata dell’atto di citazione.

<...>, lì <...>

Avv. <...>

Procura alle liti

Io sottoscritto Sig. Tizio, nato a <...> in data <...>, residente in <…>, delego a rappresentare e difendere il sottoscritto, l’Avv. <...>,.conferendogli tutti i poteri di legge ivi comprese le facoltà di transigere, conciliare, incassare, rinunciare agli atti ed accettarne la rinuncia, proporre impugnazioni e opposizioni,farsi rappresentare, assistere e sostituire, eleggere domicili, rinunziare alla comparizione delle parti, riassumere la causa, proseguirla, chiamare terzi in causa, deferire giuramento, proporre domande riconvenzionali ed azioni cautelari di qualsiasi genere e natura in corso di causa, chiedere ed accettare rendiconti, ed assumendo sin d’ora per rato e valido l’operato del suddetto legale. Dichiaro di essere stato/a reso/a edotto/a circa i rischi del contenzioso ed il grado di complessità dell’incarico che con la presente conferisco, delle caratteristiche e dell’importanza dell’incarico, delle attività da espletare, delle iniziative da intraprendere, delle ipotesi di soluzione e della prevedibile durata del processo.

Dichiaro di avere ricevuto tutte le informazioni utili circa gli oneri ipotizzabili dal momento del conferimento sino alla conclusione dell’incarico, nonché di aver ricevuto ed accettato un preventivo scritto relativo alla prevedibile misura dei costi della prestazione, con distinzione analitica delle voci di costo tra oneri, anche fiscali e previdenziali, spese, anche forfettarie, e compenso professionale.

Dichiaro, altresì, che mi sono stati resi noti gli estremi della polizza assicurativa professionale dell’avvocato cui con la presente conferisco incarico. Dichiaro di essere stato/a informato/a, ai sensi dell’art. 4, co. 3, D. Lgs. n. 28/2010, della possibilità di ricorrere al procedimento di mediazione ivi previsto e dei benefici fiscali di cui agli artt. 17 e 20 del medesimo decreto, nonché dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

Dichiaro di essere stato/a informato/a, ai sensi dell’art. 2, co. 7, D. L. n. 132/2014, della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati disciplinata dagli artt. 2 e ss. del suddetto decreto legge. Autorizzo al trattamento dei dati personali, in relazione alle attività di cui al presente mandato, ai sensi del dl 196/2003 e del Regolamento UE n. 679/2016 (GDPR) e dl 101/2018.

.

Eleggo domicilio in <…>, via <…>, n. <…>, presso lo studio del precitato professionista.

<...>

È firma autentica apposta in data <...>

Avv. <...>

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