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Esame di avvocato 2018: la 1^ traccia del parere penale e la soluzione proposta

Posted By Domenico On 13/12/2018 @ 11:36 am In SPECIALE ESAME AVVOCATO | No Comments

Tizio e Caia sposati da circa 10 anni e residenti in Italia si recano all'estero per fare ricorso alla fecondazione eterologa e portare a termine una gravidanza con surrogazione di maternità (consentita dalle leggi in vigore in loco). In particolare, la tecnica cui ricorrono i coniugi prevede la formazione di un embrione in vitro con la metà del patrimonio genetico del padre e l'altra metà proveniente da una donna donatrice.
L’embrione così generato viene impiantato nell'utero di una donna maggiorenne e volontaria che porta a termine la gravidanza. Per effetto del ricorso alle menzionate procedure i due divengono - secondo la legge straniera - genitori di Sempronio.
Al fine di ottenere la trascrizione in Italia dell'atto di nascita formato dall’ufficiale di stato civile straniero, i coniugi compilano e presentano all'ambasciata i documenti necessari ai sensi di legge di dichiarando, in particolare, che Caia è madre di Sempronio. L’ufficiale di stato civile del comune di residenza dei coniugi registra l'atto di nascita attribuendo al neonato lo stato di figlio di Tizio e Caia. Successivamente però i predetti ricevono una convocazione da parte della locale Procura della Repubblica. Preoccupati per le possibili conseguenze penali delle proprie azioni, si rivolgono dunque al proprio legale di fiducia per un consulto.
Il candidato assunte le vesti del legale di Tizio e Caia, premessi cenni sulla punibilità in Italia del reato commesso all'estero, rediga motivato parere esaminando le questioni giuridiche sottese al caso in esame.

Soluzione  Prospettata  dai nostri collaboratori:

Per la soluzione  del caso prospettato  appare opportuno  far riferimento alla disciplina della  fecondazione assistita . In  particolare l’art 12 comma 6 della  legge 40/2004 dispone che«chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro». Si rammenta che su punto – ma non applicabile al caso concreto – vi è stata anche una pronuncia della Corte Costituzionale che con la sentenza n. 162 del 2014 [1] ha dichiarato alcune parti dell’intero testo normativo, la legge 40 del 2014 come illegittime, in particolare ha rilevato che è illegittimo il divieto di fecondazione eterologa «esclusivamente in riferimento al caso in cui sia stata accertata l’esistenza di una patologia che sia causa irreversibile di sterilità o infertilità assolute». In riferimento a i reati commessi all’estero art 9 c.p stabilisce  che ““Il cittadino, che, fuori dei casi indicati nei due articoli precedenti, commette in territorio estero un delitto per il quale la legge italiana stabilisce la pena di morte o l'ergastolo, o la reclusione non inferiore nel minimo a tre anni, è punito secondo la legge medesima, sempre che si trovi nel territorio dello Stato”.  Affinchè abbia rilevanza penale  una condotta   compiuta dal soggetto agente all’estero è necessario,  che  essa  sia punita anche nel territorio dello Stato in  cui il delitto è perpetrato. Nella  condotta di Tizio e Caia  potrebbero astrattamente  ravvisarsi gli estremi dei reati  di cui all’art 567 c.p e 495 c.p.

Tuttavia  in ordine all’applicabilità al caso di specie dell’articolo 567 c.p che sanziona la condotta di chi, nella formazione di un atto di nascita, altera lo stato civile di un neonato mediante false certificazioni, false attestazioni o altre falsità mancherebbero gli estremi sia  dal punto di vista oggettivo  che soggettivo. L’elemento oggettivo è carente perché affinché il reato in parola sussista è necessario che in sede di formazione dell’atto di nascita venga attestato il falso o si producano delle certificazioni false. Nel caso sottoposto  i coniugi Tizio  e Caia  avrebbero consegnato al funzionario del consolato l’atto di nascita per la trascrizione che successivamente è stato trasmesso all’ufficiale dell’anagrafe del comune di residenza della famiglia. L’atto in questione non può essere considerato affetto da falsità considerato che per la legislazione dello stato di provenienza risulta un documento legittimo a tutti gli effetti di legge e la trascrizione del medesimo essendo stata  effettuata nello stato di nascita del minore seguendo i dettami  della legge di Detto Stato,non andrebbe ritenuta  illegittima.

Una recente giurisprudenza( Cass. penale, sez. VI, sentenza 17/11/2016 n° 48696 ) in merito a un caso analogo  a quello prospettato ha stabilito che il reato di cui all’art 567  comma 2 c.p debba ritenersi escluso nell'ipotesi di dichiarazioni di nascita  per ottenere la trascrizione nel registro dello stato civile, effettuate ai sensi del D. P. R. 396 del 2000, art. 15, in ordine a cittadini italiani nati all'estero e rese all'autorità consolare sulla base di certificato redatto dalle autorità straniere che indichi i dichiaranti come genitori, in conformità alle norme stabilite dalla legge del luogo.

Per giungere a tale conclusione, i giudici di legittimità partono dalla lettera dell'articolo 567 comma 2 del codice penale che punisce chiunque, nella formazione di un atto di nascita, alteri lo stato civile di un neonato con false dichiarazioni, false attestazioni o false certificazioni. Il bene giuridico tutelato dalla norma viene individuato nell'interesse del minore alla verità dell'attestazione ufficiale della propria discendenza. Posto che i certificati di nascita consegnati dagli imputati alle autorità consolari, per ottenere la trascrizione nel registro dello stato civile, ai sensi degli artt. 15 e 17 del D.P.R. n. 396 del 2000, sono stati validamente formati secondo la lex loci del Paese di nascita dei minori, essi non costituiscono false attestazioni o certificazioni, come richiesto dall'art. 567 comma 2 del codice penale, né possono ritenersi ideologicamente falsi. Anche in riferimento all’applicabilità dell’art 495 cp mancherebbero  l’elemento oggettivo e quello soggettivo  non essendoci  coscienza volontà da parte dei coniugio di render dichiarazione mendace  né ricorrendo  gli estremi utili per configurare  oggettivamente  detta  dichiarazione.

In conclusione   Tizio  e Caia  non potranno esser sanzionati penalmente   essendo la loro condotta  stata compiuta in uno stato in cui risultava  perfettamente legittima .


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[1] sentenza n. 162 del 2014: http://www.altalex.com/documents/news/2014/11/11/fecondazione-eterologa-consulta-diritto-ad-avere-figli-e-incoercibile

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