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Tracce esame avvocato 2017 : soluzioni proposte

Tracce  esame avvocato 2017 e possibili  soluzioni
Pubblichiamo  le tracce assegnate all’esame di abilitazione forense svoltosi  il 12/13/14 Dicembre 2017 con possibile soluzione  prospettata  dal nostro staff. Facciamo un grosso  in bocca al lupo a tutti  coloro i quali  hanno partecipato alla sessione d’esame . Cogliamo l’occasione per augurare a tutti Buon Natale e Felice anno nuovo. Non si ha pretesa d’esaustività.
Pareri di diritto  civile 12/12/2017
Traccia nr 1
In data 9 febbraio 2015, Caio, di 86 anni e suo nipote Mevia di 43 anni stipulano con l'assistenza di un notaio Sempronio un contratto del seguente tenore:
Caio trasferisce a Mevia la nuda proprietà dell'appartamento in cui vive, sito nel centro della città e composto da 5 vani più servizi, esteso 150 mq e del valore di circa 500 mila euro riservando per sé l'usufrutto dello stesso. In cambio Mevia si impegna ad offrire quotidiana assistenza alla zia (sola e ammalata) provvedendo alle sue esigenze alimentari. alla pulizia della casa al supporto della somministrazione di farmaci nonché al sostegno per ogni spostamento necessario.
Dopo circa un anno però Caia contatta il proprio legale lamentandosi che Mevia da circa 6 mesi aveva di fatto cessato di assisterla.
In tale occasione la stessa rappresentava inoltre che prima della stipula era stata diagnosticata una patologia oncologia non curabile con un'aspettativa di vita non superiore a due anni e che era stata proprio la nipote Mevia, portata a conoscenza di tale triste notizia, a convincerla a sottoscrivere il contratto.
Il candidato assunte le vesti del legale di Caia rediga un motivato parere illustrando le questioni sottese al caso in esame e individuando le possibili azioni a tutela delle ragioni della propria assistita.
Soluzione proposta
Al fine di individuare la corretta soluzione al quesito prospettato è necessario dapprima qualificare dal punto di vista giuridico il contratto stipulato dalle parti, per poi verificare la validità di esso; dopodichè si analizzeranno i rimedi a disposizione di Caia per reagire all’inadempimento di Mevia.
Iniziando dalla qualificazione giuridica  non ci son  presupposti per inquadrar  la fattispecie nel contratto  di rendita vitalizia regolato dall’articolo 1872 c.c. che implica la cessione di un bene a fronte di una controprestazione, in denaro o beni fungibili, per tutta la durata della vita del vitaliziato. Nel nostro caso invece abbiamo la cessione di un bene, in cambio di una controprestazione dal carattere composito, di natura assistenziale; di conseguenza il negozio posto in essere tra le parti è da considerarsi atipico e stipulabile  ex art 1322  c.c. 2, c.c., secondo cui “le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico”.
Detta  contrattazione  intercorsa tra Caio e Mevia  andrebbe qualificata  a parere di  costante giurisprudenza  come contratto atipico di mantenimento” o di “vitalizio alimentare”. L’aleatorietà è l’elemento caratterizzante il contratto di vitalizio alimentare, costituendone, per l’appunto, la causa stessa. La giurisprudenza ha più volte avuto modo di stabilire che al contratto atipico di mantenimento si applicano le regole previste per la rendita vitalizia, in quanto compatibili, e che la caratteristica di esso rimane l’aleatorietà (Cass. 23895/2016).
Sulla definizione del contratto in questione un recente orientamento recente della Corte di Cassazione (Cass. Civ. Sez. II, 09/05/2017 n. 11290), statuisce “il vitalizio alimentare è il contratto con il quale una parte si obbliga, in corrispettivo dell'alienazione di un immobile o della attribuzione di altri beni od utilità, a fornire all'altra parte vitto, alloggio ed assistenza, per tutta la durata della vita ed in correlazione ai suoi bisogni”. Nel caso di specie Caia ha trasferito a Mevia la nuda proprietà dell'appartamento in cui vive riservando per sé l'usufrutto dello stesso, a condizione che Mevia si impegnasse ad offrire quotidiana assistenza alla zia Caia ammalata provvedendo alle sue esigenze alimentari, alla pulizia della casa e al supporto nella somministrazione dei farmaci nonché al sostegno per ogni spostamento necessario. Secondo la dottrina:
• il contratto di mantenimento corrisponderebbe alla figura fin qui esaminata, avente ad oggetto una prestazione infungibile di dare et facere, ad esecuzione continuata, consistente in un’assistenza non solamente materiale, ma anche morale, che sarebbe svincolata, peraltro, dallo stato di bisogno del mantenuto (dovendosi piuttosto assicurare a quest’ultimo un certo tenore di vita);
• il vitalizio alimentare, invece, avrebbe ad oggetto la corresponsione, vita natural durante, degli alimenti (intesi come quanto necessario per vivere: cibo, vestiario, alloggio, cure mediche), e avrebbe dunque ad oggetto un’assistenza meramente materiale (e non anche morale), di carattere più limitato di quanto accade nel contratto di mantenimento, rispetto al quale la prestazione è collegata all’insorgenza dello stato di bisogno in capo al beneficiario.
Un recente orientamento della giurisprudenza di legittimità(Cass. Civ. Sez. II, del 22/04/2016 n. 8209)ha tracciato  le differenze   tra rendita vitalizia  e contratto atipico di mantenimento ritenendo che nel secondo l’alea  sarebbe più accentuata  “lungi dal venire meno o attenuarsi, si correla a un duplice fattore di incertezza, costituito dalla durata della vita del vitaliziato e dalla variabilità' e discontinuità delle prestazioni in rapporto al suo stato di bisogno e di salute. Nel vitalizio alimentare, pertanto, le obbligazioni contrattuali hanno come contenuto prestazioni di di “dare” e “facere” di carattere morale e “spirituale”, che possono essere individuate nella compagnia, nell’accompagnamento e nel sostegno di una persona anziana (nel caso di specie quale corrispettivo della cessione della nuda proprietà dell’immobile). Proprio per il fatto che il contratto di mantenimento è incerto, il contraente non conosce a priori l’entità della propria prestazione, strettamente connessa alla durata della vita del beneficiario. Questo rischio è elemento essenziale di questo negozio giuridico, pena la nullità del contratto stesso.
Nel caso sottoposto l’accordo è stato stipulato fin dall’inizio con un’evidente posizione di vantaggio da parte di Mevia, perché la patologia di Caia, nonché la sua età, rendono evidenti il fatto che questa avesse, al momento della stipula, una brevissima aspettativa di vita. In altre parole pur non essendoci certezza sulla data della morte di Caia, le sue condizioni rendono praticamente certo il fatto che l’operazione andrà a vantaggio economico della sola Mevia, facendo venir meno il presupposto dell’incertezza nella proporzione economica tra le due prestazioni.
E’proprio  la consapevolezza da parte della nipote Mevia del poco tempo che sarebbe rimasto da vivere alla zia Caia  a elidere la causa del contratto di vitalizio alimentare, difettando proprio l’incertezza delle prestazioni e facendo sì che si crei una radicale sproporzione tra le stesse, data la breve aspettativa di vita di Caia a causa delle sue precarie condizioni di salute, comportandone la nullità.
A tale proposito, un recente orientamento della giurisprudenza di legittimità ha precisato che “il contratto atipico cosiddetto di mantenimento (o di vitalizio alimentare o assistenziale) è essenzialmente caratterizzato dall’aleatorietà, la cui individuazione postula effettivamente la comparazione delle prestazioni sulla base di dati omogenei, ovvero la capitalizzazione delle rendite e delle utilità periodiche dovute nel complesso al vitaliziante, secondo un giudizio di presumibile equivalenza o di palese sproporzione da impostarsi con riferimento al momento di conclusione del contratto e al grado e ai limiti di obiettiva incertezza, sussistenti a detta epoca, in ordine alla durata della vita e alle esigenze assistenziali del vitaliziato. L’alea deve, comunque, escludersi e il contratto va dichiarato nullo se, al momento della conclusione, il beneficiario stesso fosse affetto da malattia che, per natura e gravità, rendeva estremamente probabile un rapido esito letale, e che ne abbia in effetti provocato la morte, dopo breve tempo, o se questi avesse un’età talmente avanzata da non poter certamente sopravvivere, anche secondo le previsioni più ottimistiche, oltre un arco di tempo determinabile". (Cass. Civ., sez. II, 23/11/2016, n. 23895).
Va anche sottolineato che  la condotta  di Mevia  che non ha prestato assistenza alla zia per più di sei mesi  integrerebbe  un inadempimento idoneo a integrare  la risoluzione del contratto ex art 1453 c.c  con ripercussioni sul diritto ad acquisire l’immobile.
Sul punto va menzionata una pronuncia della Cassazione, che ha stabilito che “nel contratto atipico di vitalizio alimentare con cessione della nuda proprietà dell’immobile, l’inadempimento di prendersi cura sotto il profilo materiale e morale del proprietario della casa si ripercuote sul diritto ad acquisire la proprietà dell’immobile". (Cass. Civ, Sez. III, 21/06/2016, n. 12746).
In conclusione  Caia potrebbe  richieder agendo in giudizio, per tutelar la propria posizione la nullità della  pattuizione  per difetto di causa  e in subordine, qualora non venisse accolta detta domanda,  la risoluzione del  contratto per grave inadempimento e x art 1453 c.c  con conseguente restituzione  dell’immobile.
Note tratte  da www.altalex.com
La traccia ricalcava esattamente una fattispecie decisa dalla Corte d’Appello dell’Aquila nel 2011, e confermata dalla Cass. 12746/2016. Analoghi principi (sia pure per una fattispecie che presenta delle minime diversità rispetto a questa dell’esame) si trovano nella sentenza 23895/2016.
Nel testo non veniva specificato se l’atto notarile fosse stato redatto nelle forme previste per la donazione (quindi in presenza di testimoni) o meno; essendo vietato ai notai stipulare atti nulli, qualche candidato avrebbe potuto ragionevolmente partire dal presupposto che l’atto fosse stato stipulato validamente, in presenza di testimoni. Nel qual caso restava a Caia la sola tutela della risoluzione (comunque sufficiente ai fini della soddisfazione del suo interesse); in tal caso pur non cambiando il risultato finale (Caia avrebbe comunque diritto alla restituzione dell’immobile) cambiava la norma applicabile (l’articolo 793 e non il 1453).
Occorre poi tenere presente che la nullità del contratto stipulato tra le parti non è per niente pacifica; trattandosi di contratto atipico, infatti, ben potrebbe sostenersi (nonostante il parere contrario della Cassazione recente) che non si applichino le regole valide per la rendita vitalizia che presuppongono l’aleatorietà della stessa.
In tal caso il candidato avrebbe potuto optare per una soluzione diversa da quella giurisprudenziale, tutelando Tizia con la sola azione di risoluzione per inadempimento.
Normativa  e sentenze  di riferimento:
art. 1322, comma 2, c.c. (Autonomia contrattuale)
Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridic
Art.1872 c.c (Rendita vitalizia)
La rendita vitalizia può essere costituita a titolo oneroso, mediante alienazione di un bene mobile o immobile o mediante cessione di capitale.
La rendita vitalizia può essere costituita anche per donazione o per testamento, e in questo caso si osservano le norme stabilite dalla legge per tali atti
Art. 1418 c.c. (Nullità del contratto)
Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente.
Producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall'articolo 1325, l'illiceità della causa, l'illiceità dei motivi nel caso indicato dall'articolo 1345 e la mancanza nell'oggetto dei requisiti stabiliti dall'articolo 1346.
Il contratto è altresì nullo negli altri casi stabiliti dalla legge.
Art. 1453, comma 1, c.c. (Risolubilità del contratto per inadempimento)
Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l'altro può a sua scelta chiedere l'adempimento o la risoluzione del contratto, salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno.
• Vitalizio alimentare, natura aleatoria, malattia del beneficiario con probabile esito letale, nullità, Cassazione Civile, sez. II, sentenza 23/11/2016 n° 23895 presente in Codici Civile e Penale. Annotati con giurisprudenza per l'esame di avvocato 2017, Tramontano Luigi, CEDAM, 2017, pag. 817 (sub § 47 art. 1322) e pag. 1287 (sub § 3 art. 1872);
• Vitalizio alimentare, natura giuridica, contratto aleatorio, Cassazione Civile, sez. VI-2, ordinanza 05/03/2015 n° 4533 presente in Codici Civile e Penale. Annotati con giurisprudenza per l'esame di avvocato 2017, Tramontano Luigi, CEDAM, 2017, pag. 817 e pag. 1287; Cass. Civ., Sez. II, 09/05/2017 n. 11290
• Contratto atipico, causa, vitalizio alimentare, mantenimento, Cassazione Civile, sez. II, sentenza 22/04/2016 n° 8209 presente in Codici Civile e Penale. Annotati con giurisprudenza per l'esame di avvocato 2017, Tramontano Luigi, CEDAM, 2017, pag. 817 (sub § 47 art. 1322) e in Commentario breve al Codice civile – Complemento giurisprudenziale - Edizione per prove concorsuali ed esami 2017, Trabucchi Alberto, Cian Giorgio, CEDAM, 2017, pag. 674 (art. 809); pag. 2414 (art. 1872).
Soluzione proposta da www.scuoladilegge.it
Ai fini di una corretta risoluzione della tematica in esame occorre in primo luogo procedere alla esatta qualificazione giuridica del contratto stipulato tra Caia e Mevia.
Infatti, una volta stabilita la natura giuridica di tale pattuizione si potranno trarre le corrette conseguenze in punto di disciplina, con particolare riferimento ad eventuali profili patologici della causa e del sinallagma contrattuale.
Da ultimo, si tratteggeranno i rimedi esperibili dalla contraente frustrata nelle sue aspettative.
Procedendo nell’ordine logico proposto si procede in primo luogo alla qualificazione del contratto.
Sulla base degli elementi offerti dalla traccia, appare ragionevole definire la pattuizione stipulata innanzi al notaio quale atipico “contratto di mantenimento” o di “vitalizio alimentare”.
Sul punto si segnala la sentenza n. 11290 del 09/05/2017, la II sezione civile della Suprema Corte di Cassazione con la quale ha chiarito la natura giuridica del c.d. “vitalizio alimentare”, riconfermando il proprio consolidato indirizzo interpretativo secondo cui tale figura si differenzierebbe dalla figura tipica di rendita vitalizia, prevista dal nostro Codice civile agli artt. 1872 e seguenti.
Per “vitalizio alimentare”, si intende quel contratto atipico con il quale “una parte si obbliga, in corrispettivo dell’alienazione di un immobile o della attribuzione di altri beni od utilità, a fornire all’altra parte vitto, alloggio ed assistenza, per tutta la durata della vita ed in correlazione ai suoi bisogni”.
Tale figura contrattuale, secondo l’ormai consolidato indirizzo della Suprema Corte, si differenzierebbe dal contratto tipico di rendita vitalizia principalmente per tre ordini di ragioni:
1. la differente natura delle prestazioni all’interno delle due figure (solo dare nella rendita vitalizia; dare e facere nel vitalizio alimentare);
2. il carattere “accentuatamente spirituale” delle prestazioni all’interno del vitalizio alimentare (a differenza che nella rendita);
3. la differente alea riscontrabile nelle due figure, senz’altro più marcata nel vitalizio alimentare: in quest’ultimo contratto infatti le esigenze del beneficiario, che dovranno essere soddisfatte dall’obbligato, saranno maggiori e più varie, e dunque non determinabili a priori (ciò a differenza che nella rendita vitalizia, dove l’entità delle prestazioni è predeterminata fin dall’inizio e normalmente invariabile, essendo solo incerto per quanto tempo dovranno essere erogate al beneficiario).
Nel vitalizio alimentare, secondo la Suprema Corte, fondamentale sarebbe il riferimento allo stato di bisogno del vitaliziato, in mancanza del quale non sarebbe possibile ritenere sussistente tale figura contrattuale.
In buona sostanza, il vitalizio alimentare è, a differenza della rendita vitalizia, un contratto fondato sull’intuitus personae, nel quale il vitaliziante è tenuto a tutta una serie di prestazioni non predeterminate né predeterminabili (poiché attinenti, ad esempio, alla salute del beneficiario o, più in generale, alla cura della sua persona da un punto di vista sia materiale che morale).
La differenza tra le due figure contrattuali (non essendo il vitalizio alimentare una sottospecie di rendita vitalizia) impone l’applicabilità della disciplina della rendita vitalizia solo in quanto compatibile.
Va altresì notato che parte della dottrina distingue il “vitalizio alimentare” dal “contratto di mantenimento” (mentre la giurisprudenza di fatto li assimila).
Più precisamente, secondo la dottrina:
• il contratto di mantenimento corrisponderebbe alla figura fin qui esaminata, avente ad oggetto una prestazione infungibile di dare et facere, ad esecuzione continuata, consistente in un’assistenza non solamente materiale, ma anche morale, che sarebbe svincolata, peraltro, dallo stato di bisogno del mantenuto (dovendosi piuttosto assicurare a quest’ultimo un certo tenore di vita);
• il vitalizio alimentare, invece, avrebbe ad oggetto la corresponsione, vita natural durante, degli alimenti (intesi come quanto necessario per vivere: cibo, vestiario, alloggio, cure mediche), e avrebbe dunque ad oggetto un’assistenza meramente materiale (e non anche morale), di carattere più limitato di quanto accade nel contratto di mantenimento, rispetto al quale la prestazione è collegata all’insorgenza dello stato di bisogno in capo al beneficiario.
Ad ogni modo su tali figure contrattuali i punti fermi sono:
• il contratto di mantenimento (definito dalla giurisprudenza di legittimità come “vitalizio alimentare”) è una figura che si differenzia dalla rendita vitalizia sotto il profilo della prestazione di assistenza, poiché:
• ha ad oggetto una prestazione ad esecuzione continuata (e non periodica come quella della rendita): infatti nella rendita vitalizia la prestazione è sempre la medesima e viene erogata a scadenza fissa, mentre nel mantenimento le prestazioni vengono erogate a seconda delle esigenze del beneficiario, senza scadenze fisse e senza soluzione di continuità;
• è un contratto fondato sull’intuitus personae, poiché ha ad oggetto una prestazione di carattere infungibile, comprendente un’assistenza di carattere sia materiale (cibo, vitto, alloggio, spese mediche ecc.) che morale (es. compagnia).
Caratteristica essenziale di questa tipologia contrattuale è la sua aleatorietà.
Infatti il contratto di mantenimento è per natura incerto (e dunque aleatorio), poiché il contraente non può sapere con precisione il valore della sua prestazione, essendo commisurato alla vita del beneficiario. Questo rischio è elemento essenziale di questo particolare accordo, pertanto, se manca, determina la nullità del contratto di mantenimento.
La natura delle prestazioni incombenti in capo Mevia inducono a qualificare la pattuizione in esame quale “contratto di mantenimento” o di “vitalizio alimentare” (sebbene attenta dottrina distingua le due figure in base all’ampiezza delle prestazioni dedotte in contratto).
Chiarita la qualificazione giuridica, occorre ora procedere all’analisi degli eventuali profili patologici.
Innanzitutto, assume rilevanza la circostanza che Mevia fosse a conoscenza della patologia oncologica da cui era affetta Caia e della breve aspettativa di vita di quest’ultima.
Tale consapevolezza determina, ad avviso della giurisprudenza assolutamente prevalente, la nullità del “contratto di mantenimento” o “vitalizio alimentare” per nullità della causa, venendo meno l’aleatorietà delle prestazioni.
Sul punto è significativa una recente sentenza che ha stabilito che:
“Il contratto atipico cosiddetto di mantenimento (o di vitalizio alimentare o assistenziale) è essenzialmente caratterizzato dall’aleatorietà, la cui individuazione postula effettivamente la comparazione delle prestazioni sulla base di dati omogenei, ovvero la capitalizzazione delle rendite e delle utilità periodiche dovute nel complesso al vitaliziante, secondo un giudizio di presumibile equivalenza o di palese sproporzione da impostarsi con riferimento al momento di conclusione del contratto e al grado e ai limiti di obiettiva incertezza, sussistenti a detta epoca, in ordine alla durata della vita e alle esigenze assistenziali del vitaliziato. L’alea deve, comunque, escludersi e il contratto va dichiarato nullo se, al momento della conclusione, il beneficiario stesso fosse affetto da malattia che, per natura e gravità, rendeva estremamente probabile un rapido esito letale, e che ne abbia in effetti provocato la morte, dopo breve tempo, o se questi avesse un’età talmente avanzata da non poter certamente sopravvivere, anche secondo le previsioni più ottimistiche, oltre un arco di tempo determinabile.”
Cassazione civile, sez. II, 23/11/2016, n. 23895.
Detto in altre parole, l’età avanzata della beneficiaria ed il precario stato di salute che rende certo un imminente esito letale, ha determinato il venir meno dell’alea del contratto, determinandone così la nullità.
Ma non è tutto.
Mevia si è altresì resa inadempiente rispetto alle prestazioni oggetto del contratto (da 6 mesi non prestava più assistenza).
Sul punto una recente Cassazione ha stabilito che:
“Nel contratto atipico di vitalizio alimentare con cessione della nuda proprietà dell’immobile, l’inadempimento di prendersi cura sotto il profilo materiale e morale del proprietario della casa si ripercuote sul diritto ad acquisire la proprietà dell’immobile. La Cassazione ha nel caso di specie confermato la decisione dei giudici di merito che avevano affermato la risoluzione del contratto per inadempimento, in quanto il beneficiario non aveva mai prestato assistenza alla nuda proprietaria, dando ragione a un erede della proprietaria deceduta.”
Cassazione civile, sez. III, 21/06/2016, n. 12746.
Secondo la Cassazione, si verifica un vero e proprio inadempimento contrattuale soggetto alla generale disciplina dell’art. 1453 c.c. e non invece dell’art. 1878 c.c.. La ragione dell’esclusione dell’applicabilità di questo articolo va ricercata nella infungibilità delle prestazioni che connotano il vitalizio alimentare, per loro natura non soggette ad esecuzione forzata.
I rimedi sono, quindi, quelli previsti dall’art. 1453 c.c.: risoluzione del contratto ed eventuale risarcimento del danno.
Tirando le fila si possono rassegnare le seguenti conclusioni:
• il contratto stipulato da Mevia e Caia è qualificabile – per la natura delle prestazioni – come atipico contratto di mantenimento o di vitalizio alimentare, che è connotato dalla aleatorietà;
• le condizioni di età avanzata della beneficiaria e del suo precario stato di salute (noto a Mevia) fanno venire meno l’alea del contratto e ne determinano la nullità per difetto di causa (Cass. 23895/2016);
• l’inadempimento di Mevia, espone la stessa a subire eventualmente una azione di risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 1453 c.c. con risarcimento del danno (Cass. 12746/2016). Ovviamente, posto che l’azione di risoluzione del contratto presuppone la validità del contratto, sarà esperibile solo in via subordinata qualora non venga accolta la domanda di nullità;
• si consiglia a Caia di convenire in giudizio Mevia facendo valere in via principale la nullità (dimostrando che Mevia era a conoscenza della patologia) e in subordine la risoluzione del contratto (per inadempimento grave degli obblighi di Mevia).
Traccia nr 2
In data 9 febbraio 2016 Tizio, marito di Caia, al settimo mese di gravidanza, viene travolto e ucciso mentre attraversa la strada sulle strisce pedonali da un'auto condotta da Sempronio.
In data 15 aprile 2016 nasce Caietta, figlia di Caia e del defunto Tizio. Caia si rivolge al proprio legale di fiducia, dolendosi del fatto che Caietta, a causa del fatto illecito di Sempronio, sia nata senza il padre, accusando così un danno permanente e significativo che la segnerà per tutta la vita.
In tale occasione Caia riferisce di aver già sottoposto la questione alla società assicuratrice dell'autovettura di Sempronio, che sta curando la pratica di ristoro del danno in suo favore, sentendosi tuttavia opporre l'insussistenza di un danno risarcibile in favore di Caietta in quanto questa, al momento del decesso del padre, non era ancora nata.
Il candidato, assunte le vesti del legale di Caia, premessi i cenni sullo stato giuridico del concepito, rediga motivato parere esaminando le questioni sottese al caso in esame.
Soluzione proposta:
Il caso sottoposto richiede di valutare la risarcibilità del danno da perdita di un prossimo congiunto in favore del soggetto concepito, ma non ancora nato, al momento del verificarsi della morte.
La vicenda delineata concerne la fattispecie in cui Tizio, marito di Caia, al settimo mese di gravidanza, perde la vita in seguito ad un sinistro stradale causato dalla condotta colposa di Sempronio.
Successivamente, venuta alla luce Caietta, la madre Caia intende domandare alla società assicuratrice dell’autovettura di Sempronio il risarcimento per tutti i danni subiti dalla figlia Caietta, avendo la stessa subito un pregiudizio permanente e significativo delle proprie condizioni di vita.
Appare opportuno premettere  per la soluzione della fattispecie cenni sullo stato giuridico del concepito, valutando l’ammissibilità del risarcimento dei danni subiti durante la fase della gestazione.
Una tesi   ormai  superata  riteneva che i danni subiti nella fase di gestazione non  trovassero tutela risarcitoria (Cass. 1973/3467), sul presupposto che il nascituro sarebbe sprovvisto di soggettività e di capacità giuridica, che acquista esclusivamente al momento della nascita (art. 1 c.c.). In particolare, si affermava che il concepito sarebbe titolare di una capacità sospensivamente condizionata all’evento nascita, ma in ogni caso limitata a taluni specifici diritti patrimoniali (art. 462 e 784 c.c.).
Inoltre, si sosteneva che per la configurabilità di un diritto risarcitorio è necessaria la realizzazione del danno nel momento in cui il soggetto sia in vita, in quanto è al momento dell’evento lesivo che deve valutarsi se vi sia un soggetto passivo che ha subito la lesione di diritti protetti dall’ordinamento.
L’orientamento recente  opinando diversamente recente afferma che alla tutela giuridica del nascituro può pervenirsi senza postularne una piena soggettività, bensì considerandolo quale “oggetto di tutela” (Cass. 2015/25767), ossia destinatario di tutele oggettive apprestate dall’ordinamento per proteggere gli interessi rilevanti per il feto, tutelando la vita e la dignità del concepito, in ogni caso prescindendo dal riconoscimento di una sua piena soggettività giuridica.
Si osserva, infatti che diverse norme dell’ordinamento prevedono obbiettive tutele per il concepito:
• l’art. 1, co.1, della l. 40/2004, in materia di procreazione medicalmente assistita, annovera tra i soggetti tutelati anche il concepito;
• l’art. 1 della l. 194/1978, in materia di tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza, retrodata la tutela della vita umana anteriormente alla nascita;
• la l. 405/1975, in materia di consultori familiari, afferma l’esigenza di tutelare la salute del concepito;
• l’art. 254 c.c. prevede il riconoscimento del figlio concepito, anche se non ancora nato.
Anche in ambito internazionale diverse norme tutelano il concepito:
• l’art. 3 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948 tutela la vita di ogni uomo, incluso il concepito;
• la Dichiarazione universale dei diritti del fanciullo del 1959 prevede che la vita debba trovare tutela anche prima della nascita;
• la Carte dei diritti dell’UE tutela la vita sin dal suo inizio.
In ragione di tale evoluzione giurisprudenziale e normativa, va affermato che l’ordinamento attuale riconosce al concepito di essere destinatario di tutele che si pongono quale obbiettivo quello di proteggere la sua vita: il soggetto nato dopo la morte del genitore e che abbia subito danni nella fase della gestazione può, pertanto, chiedere il risarcimento di detti danni, essendo il risarcimento condizionato esclusivamente all’evento nascita, che costituisce una vera e propria condicio iuris del risarcimento, escludendosi che possano agire per il risarcimento persone non nate. Risolta la prima questione, è necessario esaminare la questione dell’ammissibilità del risarcimento del danno da uccisione di prossimo congiunto, ossia il danno consistente nella definitiva perdita del rapporto parentale. Il soggetto che chiede “iure proprio” il risarcimento del danno subito in conseguenza della uccisione di un congiunto lamenta l’incisione di un interesse giuridico diverso sia dal bene salute del quale è titolare (la cui tutela ex art. 32 Cost., ove risulti intaccata l’integrità biopsichica, si esprime mediante il risarcimento del danno biologico), sia dall’interesse all’integrità morale, la cui tutela, agevolmente ricollegabile all’art. 2 Cost., ove sia determinata una ingiusta sofferenza contingente, si esprime mediante il risarcimento del danno morale soggettivo. L’interesse fatto valere nel caso di danno da uccisione di congiunto è quello alla intangibilità della sfera degli affetti e della reciproca solidarietà nell’ambito della famiglia, alla inviolabilità della libera ma piena esplicazione delle attività realizzatrici della persona umana nell’ambito di quella peculiare formazione sociale costituita dalla famiglia, la cui tutela è ricollegabile agli artt. 2, 29 e 30 Cost.
Non vi sono dubbi che l’evento lesivo ascrivile a Sempronio abbia determinato un danno ingiusto nei confronti di Caietta.
Tale danno consiste, in primo luogo, nella perdita del legame parentale con il genitore e si configura, sotto questo profilo, quale lesione di interessi costituzionali meritevoli di tutela secondo l’ordinamento: l’uccisione del congiunto comporta un danno consistente nella perdita di valori affettivi familiari e determina un danno allo sviluppo della personalità di Caietta.
Tale voce di danno dovrà essere provato, anche attraverso una valutazione prognostica, come dovrà essere provato anche il danno emergente e il lucro cessante causati dalla perdita del padre.
Il quadro esposto risulta confermato anche da una più recente pronuncia della III Sezione civile (Corte di Cassazione, Sezione III civile, Sentenza 10 marzo 2014, n. 5509) dove si è riaffermato che il soggetto nato a seguito della morte del padre naturale, verificatasi per fatto illecito di un terzo durante la gestazione, ha diritto nei confronti del responsabile al risarcimento del danno per la perdita del relativo rapporto e per i pregiudizi di natura non patrimoniale e patrimoniale che gli siano derivati.
In conclusione, si ritiene che Caia potrà agire, in qualità di titolare della responsabilità genitoriale e perciò legale rappresentante di Caietta, al fine di far accertare i danni subiti dalla stessa in conseguenza dell’evento lesivo ascrivile a Sempronio.
In particolare, potrà domandare il ristoro del danno non patrimoniale, consistente nella perdita del rapporto parentale, nonché il danno patrimoniale,derivante da impossibilità mantenimento da parte del padre deceduto sia sotto il profilo del danno emergente e del lucro cessante: entrambe le categorie del danno potranno essere provate attraverso valutazioni prognostiche e probabilistiche.
L’azione potrà essere proposta direttamente nei confronti dell’assicurazione ex art. 144 cod. ass.: tuttavia, prima di esperire l’azione giudiziale, Caia dovrà esperire il procedimento di negoziazione assistita,  obbligatoria nel caso di danni causati da circolazione di veicoli.
Note
Le problematiche giuridiche sottese alla traccia in esame vertono prevalentemente sul problema dei diritti del nascituro. Nella soluzione da noi proposta viene preferita la tesi per cui non rileva, nel caso di specie, il problema della soggettività giuridica del concepito.
Tuttavia era ovviamente possibile accedere a una diversa opzione teorica, che parte dall’articolo 1, L. 40 della L. 2004 che attribuisce espressamente al concepito una soggettività giuridica (soggettività affermata, nel tempo, da diverse sentenze).
Quanto ai danni risarcibili, il danno da perdita parentale è un istituto specifico, ma è l’espressione riassuntiva di tutti i danni risarcibili ad un soggetto per la morte di un parente. Tali danni comprendono quindi sia danni risarcibili iure proprio che iure successionis, nella varie tipologie di danni alla persona fin qui elaborati dalla giurisprudenza e dalla dottrina (danno patrimoniale; danno alla salute; danno esistenziale; eventuale danno morale in caso di reato). Come è noto, la sentenza della Cass. a SS.UU 21697/2008 ha espressamente sancito il principio (poi confermato a più riprese dalla giurisprudenza successiva) per cui il danno alla persona sia risarcibile nelle sole due forme del danno patrimoniale (atipico, e risarcibile ai sensi dell’articolo 2043) e del danno non patrimoniale (tipico, e risarcibile in virtù dell’articolo 2059). All’interno di queste due macrocategorie rientrano poi tutte le altre figure conosciute (oltre alle note e già richiamate figure del danno patrimoniale, danno alla salute, danno esistenziale, danno morale, dobbiamo aggiungere il danno psichico, il danno estetico, il danno alla capacità lavorativa generica, il danno edonistico, ecc.)
Il candidato poteva quindi limitarsi ad indicare, in modo generico, la risarcibilità di tutti i danni patrimoniali e non patrimoniali subiti a seguito dell’illecito.
Oppure, specificare diverse forme di danno; ad es:
a) un pregiudizio relativo alla perdita patrimoniale, e quindi al mancato reddito del padre Tizio, risarcibile ex artt. 2043 e 2056 c.c.;
b) un danno per le sofferenze patite, inteso quale pretium doloris, che nella fattispecie in esame deve presuntivamente agganciarsi al momento in cui Caia informerà Caietta delle cause della mancanza del padre, risarcibile ex art. 2059 c.c.; c) un danno per la lesione del rapporto parentale, risarcibile ex artt. 2059 c.c. (Cassazione Civile, sez. III, sentenza 03/05/2011 n. 9700 presente in Codici Civile e Penale. Annotati con giurisprudenza per l'esame di avvocato 2017, Tramontano Luigi, CEDAM, 2017, pag. 6 sub § 2 art. 1).
Riferimenti normativi  e giurisprudenziali :
Art1c.c La capacità giuridica si acquista dal momento della nascita.
I diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all'evento della nascita)
art. 2043 c.c. (Risarcimento per fatto illecito)
Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.
art. 2059 (Danni non patrimoniali)
Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge.
Cass. Civ., Sez. III, sentenza 3 maggio 2011, n. 9700
Cass. Civ., Sez. III, sentenza 10 marzo 2014, n. 5509
Pareri di diritto penale 13/12/2017
Traccia nr 1
In data 9 febbraio 2016 il Giudice Tutelare di Alfa nomina Caia amministratrice di sostegno di Tizio, affetto da demenza senile tipo Alzheimer, con il compito di gestire il trattamento pensionistico di Tizio e di impugnare, a nome di quest'ultimo un contratto da questi stipulato nel 2015 sotto la spinta di artifici e raggiri perpetuati da terzi.
In data 7 maggio 2017, a seguito delle segnalazioni provenienti da alcuni vicini, i vigili del fuoco accedono d'urgenza nell'appartamento di Tizio rinvenendolo in pessime condizioni igieniche, senza cibo e bevande e con rifiuti all'interno dell'abitazione.
Tizio viene dunque ricoverato in ospedale e, a seguito della comunicazione pervenuta, il giudice tutelare revoca la nomina di Caia quale amministratrice di sostegno e trasmette gli atti alla locale Procura della Repubblica ipotizzando la ricorrenza del reato di cui all'art. 591 c.p.
Caia, preoccupata, si rivolge ad un legale per un consulto.
Il candidato assunte le vesti del legale di Caia, premessi i brevi cenni sul reato di abbandono di persone incapaci, rediga motivato parere esaminando la questione sottesa al caso in esame.
Soluzione proposta:
La questione sottoposta alla nostra attenzione riguarda la configurabilità o meno nei confronti di Caia del reato di abbandono di persone incapaci previsto dall'art. 591 c.p.
L'ipotesi di reato in questione era stata formulata dalla Procura della Repubblica in considerazione del fatto che in data 7 maggio 2017, a seguito delle segnalazioni provenienti da alcuni vicini, i vigili del fuoco erano entrati d'urgenza nell'appartamento di Tizio rinvenendolo in pessime condizioni igieniche, senza cibo e bevande e con rifiuti all'interno dell'abitazione, e che, proprio a causa di tale vicenda, il Giudice Tutelare aveva revocato la nomina di Caia come amministratrice di sostegno di Tizio.
Appare opportuno pertanto  compiere  delle premesse  circa il reato di abbandono d’incapaci ex art 591 c.p.
L’art. 591, comma 1, c.p.: recita"Chiunque abbandona una persona minore degli anni quattordici, ovvero una persona incapace, per malattia di mente o di corpo, per vecchiaia, o per altra causa, di provvedere a se stessa, e della quale abbia la custodia o debba avere cura, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni".
La norma in questione tutela i beni della vita e dell’incolumità personale contro le situazioni di pericolo che possono insorgere in relazione all’età, ovvero a condizioni di rilievo personale, quali ad esempio le patologie che rendono l’individuo non più capace di provvedere a sé in modo autonomo.
Pertanto l’oggetto della garanzia prevista dalla norma incriminatrice de qua non coincide col rispetto dell’obbligo di assistenza in quanto tale, al pari di quanto si registra nella fattispecie contemplata all’art. 570 c.p., piuttosto nel pericolo per l’incolumità fisica, derivante dal suo inadempimento. L’abbandono di persone incapaci rappresenta un reato a natura permanente, per cui la condotta illecita perdura fin quando sussiste la circostanza che non consente l’assistenza ovvero la cura opportuna.
Detto delitto  viene poi inserito tra i reati propri  per cui può essere posto in essere unicamente da individui che rivestano una posizione di garanzia nei confronti della vittima, minore di età, ovvero incapace.
Per quanto concerne la vicenda di specie, al fine di ravvisare o meno una qualche responsabilità penale in capo a Caia, nella sua veste di amministratrice di sostegno dell’incapace Tizio,è necessario stabilire se ella  sia  onerata da una posizione di garanzia idonea  integrare  la fattispecie delittuosa di cui al 591 c.p
Dall’esame della normativa civilistica in tema di amministrazione di sostegno, emerge che il titolare della carica, pur essendo onerato dal relazionare periodicamente sull’attività svolta, nonché sulle condizioni di vita personale e sociale del beneficiario, assume un ruolo circoscritto all’assistenza dell’individuo nella gestione degli interessi di natura patrimoniale. Ulteriormente, dal confronto con le funzioni del tutore, enucleate all’art. 357 c.c., discende che il settore relativo alla “cura della persona” sia normativamente individuabile nell’istituto della tutela, senza essere né esteso né ricompreso in quello afferente l’amministrazione di sostegno. Si evidenzia, più in dettaglio, che l’art. 357 c.c. indica tale funzione a proposito del tutore, e non rientra tra le disposizioni richiamate dall’art. 411 c.c. tra le “norme applicabili all’amministrazione di sostegno”.
Una recente giurisprudenza (Cass .Sezione V penale, Sentenza 26 febbraio 2016, n. 7974) ha precisato che” l’amministratore di sostegno, in mancanza di previsioni specifiche nel decreto di nomina, “non assume una posizione di garanzia rispetto ai beni della vita e dell’incolumità individuale del soggetto incapace” e, nella specie, non risulta che il Giudice tutelare abbia investito Caia di siffatta incombenza.
Nel caso di specie Caia come emerge dal decreto di nomina  era stata  designata solamente per compiti circoscritti alla posizione patrimoniale  di Tizio  per cui il suo compito si esauriva  nel solo  curare  gli interessi patrimoniali  del soggetto beneficiario Tizio e non anche nella cura della persona.
In Conclusione  Caia non potrà esser  ritenuta responsabile del  reato ci cui all’art 591 c.p e in caso di eventuale rinvio a giudizio  verrà sicuramente assolta.
Riferimenti normativi e giurisprudenziali:
art. 591 c.p. (Abbandono di persone minori o incapaci)
Chiunque abbandona una persona minore degli anni quattordici, ovvero una persona incapace, per malattia di mente o di corpo, per vecchiaia, o per altra causa, di provvedere a se stessa, e della quale abbia la custodia o debba avere cura, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni.
Alla stessa pena soggiace chi abbandona all'estero un cittadino italiano minore degli anni diciotto, a lui affidato nel territorio dello Stato per ragioni di lavoro.
La pena è della reclusione da uno a sei anni se dal fatto deriva una lesione personale, ed è da tre a otto anni se ne deriva la morte.
Le pene sono aumentate se il fatto è commesso dal genitore, dal figlio, dal tutore o dal coniuge, ovvero dall'adottante o dall'adottato.
art. 40 c.p. (Rapporto di causalità)
Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l'evento dannoso o pericoloso, da cui dipende la esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione.
Non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo.
Cassazione Penale, Sez. V, 26 febbraio 2016, n. 7974
In mancanza di apposite previsioni nel decreto di nomina (che, nella prospettiva di particolare duttilità dell'istituto, definisce in concreto i poteri e dunque anche gli obblighi dell'amministratore, individuando, in relazione alla specificità della situazione e delle esigenze del soggetto amministrato, gli atti che l'amministratore ha il potere di compiere in nome e per conto di quest'ultimo e quelli che costui può compiere solo con l'assistenza dell'amministratore), l'amministratore di sostegno non assume una posizione di garanzia rispetto ai beni della vita e dell'incolumità individuale del soggetto incapace.
Traccia nr 2 penale
Tizio, dopo aver lungamente osservato le abitudini del pensionato Mevio, di anni 75, un giorno lo avvicina mentre questi sta rientrando a casa. Spacciandosi per un amico di vecchia data del di lui figlio Caio e carpitone in tale modo la fiducia lo convince a consentirgli di entrare nell'appartamento.
Qui, rappresenta di vantare un credito di euro 500,00 nei confronti di Caio, di trovarsi in momentanee ristrettezze economiche e di essere pertanto intenzionato ad agire in giudizio nei confronti del predetto per ottenere la soddisfazione del proprio credito, Tizio convince Mevio a consegnargli tale somma; inoltre, approfittando di una momentanea distrazione di Mevio, fruga in un cassetto del soggiorno e si impossessa della ulteriore somma di euro 300,00 ivi rinvenuta, dandosi poi alla fuga. Nell'uscire Tizio si accorge però della presenza di telecamere di sicurezza nel palazzo e temendo essere in tal modo identificato, essendo pluripregiudicato per reati specifici: decide dunque di recarsi dal proprio legale per un consulto.
Il candidato, assunte le vesti del legale di Tizio rediga motivato parere individuando i reati configurabili nel caso di specie e la relativa disciplina in ordine alla procedibilità dell'azione penale e alla possibilità di applicazione di misure cautelari.
Soluzione proposta :
La questione sottoposta alla nostra attenzione riguarda i reati configurabili o meno a carico di Tizio, nonché in ordine alla procedibilità dell'azione penale e alla possibile applicazione di misure cautelari.
A tal proposito due sono le fattispecie di reato configurabili nel caso di specie, ossia il reato di truffa di cui all'art. 640 c.p. e quella di furto in abitazione, ai sensi dell'art. 624-bis.
Ai sensi dell'art. 640 c.p., "Chiunque, con artifizi o raggiri, inducendo taluno in errore, procura a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da cinquantuno euro a milletrentadue euro".
Perché possa realizzarsi la fattispecie di reato, l'errore della vittima del raggiro deve avere come conseguenza contemporanea sia il profitto dell'agente sia il danno dell'offeso, tra i quali sussiste una inevitabile connessione. Mentre il danno deve avere necessariamente carattere patrimoniale, il profitto può avere anche natura morale o affettiva, in grado così di avvantaggiare l'agente o un terzo.
Dunque, nel caso di specie, Tizio, con artifici e raggiri, presentandosi alla vittima, Mevio, come amico del figlio di quest'ultimo, e rappresentando di vantare un credito di euro 500,00 proprio nei confronti del figlio, di trovarsi in momentanee ristrettezze economiche e di essere intenzionato ad agire in giudizio nei confronti del predetto per ottenere la soddisfazione del proprio credito, è riuscito a convincere l'anziano signore a consegnargli tale somma.
E v'è di più: nel caso in esame, è ascrivibile a Tizio persino la circostanza aggravante della minorata difesa di cui all'art. 640, comma 2, n. 2-bis c.p. (fatto commesso in presenza della circostanza di cui all'art. 61 n.5 c.p.), in quanto  il reato è stato posto in essere approfittando dell'età avanzata della vittima.
Su tale punto è intervenuta altresì la Suprema Corte, la quale ha affermato che "la circostanza aggravante di aver approfittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona tali da ostacolare la pubblica o privata difesa, a seguito della modifica normativa introdotta dalla legge n. 94 del 2009, deve essere specificamente valutata anche in riferimento all'età senile e alla debolezza fisica della persona offesa, avendo voluto il legislatore assegnare rilevanza ad una serie di situazioni che denotano nel soggetto passivo una particolare vulnerabilità della quale l'agente trae consapevolmente vantaggio" (Cass. Pen., Sez. V, 10 novembre 2016, n. 47545).
La seconda questione da valutare  concerne, invece, l'ascrivibilità in capo a Tizio del reato di furto in abitazione ex art. 624-bis c.p. e se, nel caso oggetto della nostra disamina, possa applicarsi anche l'aggravante della destrezza, così come sancito dall'art. 625, comma 1, n. 4, c.p.
Come precisato dalla giurisprudenza  la fattispecie del furto in abitazione  costituisce  reato autonomo. Ciò che rileva è che il furto avviene "mediante introduzione in un edificio o in altro luogo destinato in tutto o in parte a privata dimora o nelle pertinenze di essa", intendendosi per privata dimora "qualsiasi luogo nel quale le persone si trattengano per compiere, anche in modo transitorio, atti della loro vita privata" (Cass. Pen., Sez. V, 22725/2010).
Nel caso di specie Tizio ha posto in essere la condotta tipica del furto in abitazione, essendosi impossessato dell'ulteriore somma di euro 300,00 rinvenuta nell'abitazione di Mevio.
La sottrazione  del denaro è avvenuta dal cassetto  di Mevio  approfittando della disattenzione di quest’ultimo  e tale condotta deve esser valutata ai fini dell’applicazione dell’aggravante del furto con destrezza
Sul punto è intervenuta per dirimere un vivace contrasto giurisprudenziale la Cassazione a Sezioni Unite, la quale con un'importante sentenza, ha statuito che "se il furto si realizza a fronte della distrazione del detentore, o dell'abbandono incustodito del bene, anche se per un breve lasso di tempo, che non siano preordinati e cagionati dall'autore, né accompagnati da altre modalità insidiose e abili che ne divergono l'attenzione dalla cosa, il fatto manifesta la sola ordinaria modalità furtiva, inidonea a ledere più intensamente e gravemente il bene tutelato ed è privo dell'ulteriore disvalore preteso per realizzare la circostanza aggravante e per giustificare punizione più seria." (Cass. Pen. Sez. Unite, Sent. 12 luglio 2017, n. 34090).
Tale pronuncia escluderebbe l'applicabilità dell'aggravante della destrezza nei confronti di Tizio. Tuttavia, valgono le considerazioni svolte in precedenza per l'applicabilità della circostanza aggravante della "minorata difesa" ex art. 61, n. 5, c.p.
Ultima questione  da affrontare Tizio, infatti, pluripregiudicato per reati specifici, ragione per cui è da applicarsi la fattispecie contenuta all'art. 99, comma 2, n. 1, c.p. (recidiva, in quanto il nuovo delitto non colposo è della stessa indole).
E ancora: la presenza di telecamere di sicurezza nel palazzo e la possibilità concreta dell'identificazione di Tizio costituiscono gravi indizi di colpevolezza nei confronti di Tizio, apparendo sussistente anche il pericolo di fuga di quest'ultimo. Ciò giustifica a pieno titolo l'applicazione di misure cautelari nei suoi riguardi.
In conclusione a Tizio potrebbero essere ascritti il reati di truffa ex art. 640, comma 2, e il reato di furto in abitazione ex art. 624-bis c.p. in concorso materiale tra gli stessi (ex art. 81, comma 2, c.p.)
ad entrambi i reati può essere applicata la circostanza aggravante della minorata difesa ex art. 61, n. 5, c.p. in considerazione dell'età di Mevio, vittima del raggiro e del furto subiti;
L’applicabilità ad entrambi i reati  dell’ aggravante della minorata difesa di cui  al 61 nr 5 c.p fa si che essi  siano procedibili d’ufficio e non a querela diparte.
Sarà possibile sussistendo  il pericolo di fuga  l’applicabilità a Tizio della custodia cautelare in  carcere.
Articoli di riferimento
art. 640 c.p.
Chiunque, con artifizi o raggiri, inducendo taluno in errore, procura a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da cinquantuno euro a milletrentadue euro.
La pena è della reclusione da uno a cinque anni e della multa da trecentonove euro a millecinquecentoquarantanove euro:
1) se il fatto è commesso a danno dello Stato o di un altro ente pubblico o col pretesto di far esonerare taluno dal servizio militare;
2) se il fatto è commesso ingenerando nella persona offesa il timore di un pericolo immaginario o l'erroneo convincimento di dovere eseguire un ordine dell'Autorità.
2 bis) se il fatto è commesso in presenza della circostanza di cui all’articolo 61, numero 5).
Il delitto è punibile a querela della persona offesa, salvo che ricorra taluna delle circostanze previste dal capoverso precedente o un'altra circostanza aggravante.
art. 624-bis, comma 1, c.p. (Furto in abitazione)
Chiunque si impossessa della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detiene, al fine di trarne profitto per sé o per altri, mediante introduzione in un edificio o in altro luogo destinato in tutto o in parte a privata dimora o nelle pertinenze di essa, è punito con la reclusione da uno a tre a sei anni e con la multa da 927 euro a 1.500 euro.
art. 61, numero 5), c.p. (Circostanza aggravante della "minorata difesa")
Aggravano il reato, quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze aggravanti speciali, le circostanze seguenti:
1) (...); 2) (...); 3) (...); 4) (...);
5) l’avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona, anche in riferimento all’età, tali da ostacolare la pubblica o privata difesa;
6) (...); 7) (...); 8) (...); 9) (...); 10) (...); 11) (...); 11-bis) (...); 11-ter) (...); 11-quater) (...); 11-quinquies) (...).
art. 81, comma 2, c.p. (Concorso materiale di reati)
È punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave aumentata sino al triplo chi con una sola azione od omissione viola diverse disposizioni di legge ovvero commette più violazioni della medesima disposizione di legge.
Alla stessa pena soggiace chi con più azioni od omissioni, esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette anche in tempi diversi più violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge.
Nei casi preveduti da quest'articolo, la pena non può essere superiore a quella che sarebbe applicabile a norma degli articoli precedenti.
Fermi restando i limiti indicati al terzo comma, se i reati in concorso formale o in continuazione con quello più grave sono commessi da soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'articolo 99, quarto comma, l'aumento della quantità di pena non può essere comunque inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave.
Cass. Pen. Sez. Unite, Sent. 12 luglio 2017, n. 34090
Se il furto si realizza a fronte della distrazione del detentore, o dell'abbandono incustodito del bene, anche se per un breve lasso di tempo, che non siano preordinati e cagionati dall'autore, né accompagnati da altre modalità insidiose e abili che ne divergono l'attenzione dalla cosa, il fatto manifesta la sola ordinaria modalità furtiva, inidonea a ledere più intensamente e gravemente il bene tutelato ed è privo dell'ulteriore disvalore preteso per realizzare la circostanza aggravante e per giustificare punizione più seria.
Cass. Pen., Sez. V, sentenza 6 luglio 2011, n. 26259
Perché possa configurarsi il reato di furto in un appartamento, ex art. 624-bis c.p., è necessario che l'introduzione nell'appartamento stesso sia avvenuta furtivamente o carpendo il consenso del proprietario con l'inganno.
Atti giudiziari 13/12/2017
Atto di diritto civile:
Beta è una associazione non riconosciuta che ha per scopo la diffusione della cultura letteraria. Nel settembre del 2015, l'associato, Tizio, agendo in nome dell'associazione, conclude con la società Epsilon un contratto per la consegna, presso le abitazioni del Comune di Alfa, di brochure pubblicizzanti una rappresentazione teatrale prevista per il successivo mese di dicembre. Il contratto prevede che l'attività di consegna venga svolta entro la fine del mese di ottobre.
Eseguita regolarmente la prestazione a suo carico nei termini pattuiti, la società Epsilon invia all'associazione Beta, a settembre 2016, la fattura per l'importo concordato di euro 8.000,00. Non avendo, però ottenuto il pagamento del dovuto, nel luglio del 2017 la predetta società, preferendo non rivolgere istanze giudiziarie, contro l'associazione, notifica a Tizio un atto di citazione per l'udienza del 25.01.2018, chiedendo la condanna del convenuto alla corresponsione della somma indicata nella predetta fattura. Ricevuta la notificazione dell'atto di citazione, Tizio, che fino a quel momento non ha ricevuto alcuna richiesta stragiudiziale di pagamento della predetta somma, si reca dal suo legale di fiducia intenzionato a difendersi dalle avverse pretese.
Il candidato, assunte le vesti del legale di Tizio, rediga l'atto giudiziario ritenuto più utile alla difesa del proprio assistito, facendo valere le opportune ragioni in punto di rito e di merito.
Sentenze di riferimento:
• Cassazione civile, sez. I, sentenza 17 giugno 2015, n. 12508 (Associazioni non riconosciute, responsabilità di chi agisce per l'associazione) presente in Codici Civile e Penale. Annotati con giurisprudenza per l'esame di avvocato 2017, Tramontano Luigi, CEDAM, 2017, pagina 28 (sub art. 38) e in Commentario breve al Codice civile - Complemento giurisprudenziale - Edizione per prove concorsuali ed esami 2017, Trabucchi Alberto, Cian Giorgio, CEDAM, 2017, pagina 115 (sub art. 38) e pagina 2497 (sub art. 1957);
Obbligazioni contratte per conto di una associazione non riconosciuta (PraticaMente).
Soluzione  proposta:
TRIBUNALE DI <...>
Sezione Civile
COMPARSA DI COSTITUZIONE E RISPOSTA
Udienza 25 gennaio 2018
Tizio, c.f. <...>, nato a <...> il <...>/<...>/<...>, e residente in <...>, alla via <...> n. <...>, rappresentato e difeso, giusta procura alla lite estesa in calce al presente atto, dall’Avv. <...> del Foro di <…>, c.f. <...>, fax di studio n. <...>, e mail certificata <…>@<...>, nel cui studio legale in <...>, alla via <...>, n. <...>, elegge domicilio, con dichiarazione di voler ricevere avvisi, comunicazioni e notificazioni all’indirizzo di posta elettronica certificata <…>@<…>.
Convenuto
contro
Epsilon, in persona del legale rappresentante pro tempore Sig. rappresentata e difesa nel presente giudizio dall’ Avv. <...>,
Attrice
Con la presente comparsa di costituzione e risposta si costituisce in giudizio Tizio, come rappresentato, difeso ed elettivamente domiciliato in epigrafe, il quale contesta specificamente, in fatto ed in diritto, ogni affermazione, deduzione e conclusione presente nell’atto di citazione dell’attrice per le seguenti ragioni:
FATTO
-      - L’odierno convenuto Tizio è un associato di Beta, associazione non riconosciuta che ha per scopo la diffusione della cultura letteraria.
- Nel settembre 2015 Tizio, agendo in nome dell’associazione Beta, concludeva con la società Epsilon un contratto per la consegna, presso le abitazioni del Comune di Alfa, di brochure pubblicizzanti una rappresentazione teatrale prevista per il successivo mese di dicembre.
- Il contratto prevedeva, in particolare, che l’attività di consegna venisse svolta entro la fine del mese di ottobre 2015.
- Risulta pacifico che la società attrice eseguiva regolarmente la prestazione a suo carico nei termini pattuiti.
- Nel settembre 2016 la società Epsilon inviava all’associazione Beta la fattura per l’importo concordato di euro 8.000,00.
- La Beta non onorava il debito.
- Nel luglio del 2017 la società attrice notificava all’odierno convenuto un atto di citazione per l’udienza del 25.01.2018, chiedendo la condanna dello stesso alla corresponsione della somma indicata nella predetta fattura intestata a Beta.
- Tizio prima della notifica della citazione non aveva ricevuto richiesta stragiudiziale alcuna di pagamento della predetta somma.
DIRITTO
In Rito si eccepisce:
1)Improcedibilità della  domanda per mancato esperimento della procedura di negoziazione assistita
La presente controversia riguarda una materia soggetta al procedimento di negoziazione assistita obbligatoria ai sensi dell’art. 3 del D.L. 132 del 2014, convertito in legge, con modifiche, dalla L. 10.11.2014, n. 162, in quanto concernente la richiesta di pagamento di una somma pari ad 8.000 euro. Più in particolare il precitato art. 3, statuisce che per le azioni riguardanti il pagamento a qualsiasi titolo di somme, purché non eccedenti 50.000 euro “l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”. Al contrario, l’attrice non ha previamente attivato tale meccanismo di risoluzione alternativa della controversia, con conseguente mancato assolvimento della condizione di procedibilità per la proposizione della presente domanda in giudizio. Più precisamente Tizio, in epoca anteriore alla notifica dell’atto di citazione per cui è causa, non riceveva alcun atto stragiudiziale con cui l’attrice gli intimasse il pagamento della somma reclamata e, tanto meno, alcun invito a procedere alla negoziazione assistita.
2) nel merito in via preliminare si rileva il difetto di una condizione per l’ammissibilità dell’azione, stante l’intervenuta decadenza. Nella denegata ipotesi in cui codesto Ill.mo Tribunale non voglia accogliere l’eccezione di rito sopra sollevata, in ogni caso la domanda proposta dall’attrice deve essere rigettata in quanto assolutamente improponibile.
L’odierno convenuto rileva l’insussistenza del diritto di agire in giudizio vantato dall’attrice per intercorsa decadenza dello stesso. Invero la decadenza dell’azione intrapresa dalla società creditrice si è verificata per il decorso del termine di sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione, ai sensi dell’articolo 1957 del codice civile.
Nell’associazione non riconosciuta la responsabilità personale grava esclusivamente sui soggetti che hanno agito in nome e per conto dell’associazione, attesa l’esigenza di tutela dei terzi che, nell’instaurazione del rapporto negoziale, abbiano fatto affidamento sulla solvibilità e sul patrimonio dei detti soggetti. Ne consegue che l’obbligazione, avente natura solidale, di colui che ha agito per essa è inquadrabile tra le garanzie ex lege assimilabili alla fideiussione, con conseguente applicazione dei principi contenuti negli articoli 1944 e 1957 del codice civile.
L’attrice avrebbe pertanto dovuto iniziare l’azione giudiziaria (rectius, avrebbe dovuto proporre “le sue istanze contro il debitore” e“con diligenza” continuarle) nel termine di sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione, ai sensi dell’art. 1957 del codice civile . Nel caso di specie,invece la società creditrice Epsilon, eseguita regolarmente la prestazione a suo carico nei termini negozialmente pattuiti, e quindi nel mese di ottobre 2015, inviava all’associazione Beta la fattura per l’importo concordato nel settembre 2016, mentre adiva la giustizia soltanto nel luglio del 2017.
La spiegata tesi ha recentemente trovato seguito in un dictum reso dalla Suprema Corte di legittimità (Corte di Cassazione, Sezione I civile, Sentenza 17 giugno 2015, n. 12508), dove si è peraltro evidenziata la piena legittimità del sistema di responsabilità sopra descritto: stante l’assimilabilità del rappresentante dell’associazione a quella del fideiussore, consegue la decadenza dell’avente diritto dal suo credito, per non avere proposto la domanda nel termine semestrale.
Si rileva che l’accoglimento dell’eccezione di intervenuta decadenza priva l’attrice sia dell’interesse di agire sia della legittimazione attiva, stante la mancanza di una condizione che, al contrario, l’avrebbe legittimata ad agire. Per l’effetto il giudice accertata la fondatezza dell’eccezione de qua, dovrà dichiarare che l’azione è improponibile, ossia che non si può provvedere sulla domanda di merito stante il difetto di una sua condizione di ammissibilità.
Tanto esposto ed argomentato, Tizio, come sopra rappresentato, difeso e domiciliato, rassegna le seguenti
Conclusioni
Voglia il Tribunale di <…>, disattesa ogni domanda ed eccezione contraria
-
In via pregiudiziale: accertare e dichiarare l’improcedibilità dell’azione stante l’omesso esperimento della negoziazione assistita, prevista come obbligatoria nella fattispecie de qua, ai sensi dell’art. 3 del D.L. 12 settembre 2014, n. 132, convertito in legge, con modifiche, dalla L. 10.11.2014, n. 162 e, per l’effetto, adottare gli opportuni provvedimenti di rito;
In via preliminare: accertare e dichiarare che l’azione esercitata dalla società attrice Epsilon, in persona del l.r.p.t., è improponibile, per intervenuta decadenza, stante il decorso del termine di sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione, in virtù del disposto di cui all’articolo 1957 c.c., comma I.
Condannare  la società Epsilon alla refusione delle spese  del presente giudizio
Si produce:
1) atto di citazione notificato.
<...>, addì <...>
Avv. <...>
PROCURA SPECIALE ALLA LITE
Io sottoscritto Sig. Tizio, col presente atto, nomino quale difensore e procuratore speciale, in ogni fase e grado del presente giudizio, l’Avv. <...> del Foro di <...> , conferendo allo stesso ogni più ampia facoltà di legge, e ratificandone sin da ora l’operato.
Eleggo domicilio presso lo studio professionale dell’Avv. <...> , sito in <...> , alla via <...> , n. <...> .
Dichiaro, ai sensi e per gli effetti dell’art. 13 del D.Lgs. n. 196/2003, e successive integrazioni e modificazioni, di essere stato/a informato/a che i dati personali, anche sensibili, verranno utilizzati per l’espletamento dell’incarico professionale, autorizzandone sin da ora il rispettivo trattamento.
Dichiaro di essere stato/a informato/a, ai sensi dell’art. 4, comma 3, del D.Lgs. n. 28/2010, della possibilità di ricorrere al procedimento di mediazione ivi previsto, nonché dei benefici fiscali di cui agli artt. 17 e 20 del medesimo decreto, e dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione rappresenta condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
Dichiaro di essere stato/a informato/a, ai sensi dell’art. 2, comma 7, del D.L. n. 132/2014, della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati, disciplinata agli artt. 2 e seguenti del succitato decreto legge, nonché del relativo credito di imposta previsto dalla legge 28 dicembre 2015, n. 208 (cd. Legge di Stabilità 2016).
La presente procura alle liti è da intendersi apposta in calce all’atto, anche ai sensi dell’art. 18, comma 5, del D. M. Giustizia n. 44/2011, come sostituito dal D. M. Giustizia n. 48/2013.
<...> , addì <...>
Tizio
Ai sensi dell’art. 83 c.p.c., si certifica l’autografia della sottoscrizione.
Avv. <...>
Sentenze di riferimento:
• Cassazione civile, sez. I, sentenza 17 giugno 2015, n. 12508 (Associazioni non riconosciute, responsabilità di chi agisce per l'associazione) presente in Codici Civile e Penale. Annotati con giurisprudenza per l'esame di avvocato 2017, Tramontano Luigi, CEDAM, 2017, pagina 28 (sub art. 38) e in Commentario breve al Codice civile - Complemento giurisprudenziale - Edizione per prove concorsuali ed esami 2017, Trabucchi Alberto, Cian Giorgio, CEDAM, 2017, pagina 115 (sub art. 38) e pagina 2497 (sub art. 1957);
Obbligazioni contratte per conto di una associazione non riconosciuta (PraticaMente).
Traccia nr 2 Atto di di diritto penale:
All'uscita di una discoteca Tizio, già condannato con sentenza irrevocabile per i delitti di rapina aggravata commessa nel 2009 e di furto commesso nel 2015, urta involontariamente Caio che, per tutta risposta reagisce colpendolo al viso ne nasce tra i due una violenta colluttazione nel corso della quale Tizio, afferrato all' improvviso un tubo di ferro rinvenuto casualmente a terra, colpisce Caio più volte alla testa. Caio si accascia a terra privo di sensi, cominciando a perdere molto sangue, mentre Tizio si allontana per andarsi a sedere poco più in là.
Trasportati entrambi al più vicino al più vicino nosocomio, mentre a tizio vengono diagnosticate plurime ecchimosi a Caio vengono diagnosticate alcune ecchimosi, anche una ferita lacerocontusa alla regione temporale sinistra nonché la frattura dell'avambraccio destro e del setto nasale, con prognosi riservata. Sottoposto a procedimento penale, tizio viene condannato per il delitto di tentato omicidio con recidiva specifica infraquinquennale alla pena di anni 15 così determinata: pena base anni 9 aumentata di anni 6 per la recidiva.
Il candidato assunte le vesti del legale di tizio, rediga l'atto di appello avverso la sentenza di condanna.
Soluzione  prospettata:
Corte di Appello di …
Atto di appello
R.G.N. R___________
L’Avv. ... del Foro di ..., con studio in ..., via ..., n. ..., difensore di … nato a… il ... e residente in…., in forza di mandato giusta nomina in atti,propone
appello
avverso la sentenza n. ___, pronunciata dal Tribunale di ____________, e depositata in cancelleria in data __________, RGNR, RG Trib., con cui Tizio è stato condannato alla pena di anni 15 di reclusione per il reato di tentato omicidio con recidiva specifica infraquinquennale (fatto commesso in ____, in data ____) per i seguenti
MOTIVI
1) Derubricazione del reato da omicidio tentato in lesioni personali gravi
Nella vicenda in esame il giudice di primo grado ha erroneamente ritenuto configurabile a carico di Tizio il reato di omicidio tentato, anziché il reato di lesioni aggravate ex artt. 582 e 583 c.p.
Dall'istruttoria dibattimentale è infatti emersa con chiarezza l'insussistenza dei presupposti della fattispecie del delitto tentato di cui all'art. 56 c.p.
Sul piano oggettivo i presupposti del delitto tentato sono i seguenti:
- l'idoneità degli atti: il requisito - da valutare con una prognosi compiuta ex post ma riportandosi alla situazione che si presentava al soggetto attivo al momento dell'azione, sulla base di tutte le conoscenze dell'agente - presuppone che dalla condotta tenuta in concreto sia astrattamente possibile la realizzazione dell'evento. Il giudice deve valutare se gli atti siano adeguati in concreto al raggiungimento dello scopo, tenendo conto dell'insieme delle circostanze di tempo e di luogo dell'azione e delle modalità con cui l'agente ha operato;
- gli atti, oltre che idonei, devono essere “non equivoci”: per “direzione non equivoca" si intende un criterio di essenza e non un parametro probatorio; essa costituisce una caratteristica oggettiva della condotta, nel senso che gli atti posti in essere devono di per sè rivelare l'intenzione dell'agente;
- l’azione non deve essersi compiuta o l'evento non deve essersi verificato: la mancata perfezione del delitto deve essere imputabile a fattori impeditivi indipendenti dalla volontà dell’agente.
Sul piano dell’elemento soggettivo, poi, il dolo del tentativo è dolo di consumazione, nella forma del c.d. dolo diretto; cioè l’agente deve avere intenzione di commettere il delitto perfetto.
Quanto ai rapporti tra i reati di tentato omicidio e lesioni personali, secondo l’interpretazione corrente nella giurisprudenza (v. Cass. Pen. Sez. I, n. 35091 del 10/07/2017; sez. I, sentenza n. 42797 del 19/09/2017; Sez. I, n. 37516 del 22/09/2010), ai fini del diverso inquadramento del fatto nei termini dell’una o dell’altra fattispecie si deve aver riguardo sia al diverso atteggiamento psicologico dell'agente sia alla differente potenzialità dell'azione lesiva.
Nel reato di lesioni personali l'azione esaurisce la sua carica offensiva nell'evento prodotto; nel tentato omicidio, invece, vi si aggiunge un quid pluris che, andando al di là dell'evento realizzato, tende ed è idoneo a causarne uno più grave in danno dello stesso bene giuridico o di un bene giuridico superiore, riguardanti il medesimo soggetto passivo, non riuscendo tuttavia a cagionarlo per ragioni estranee alla volontà dell'agente.
Ciò premesso, in base a quanto emerso nel corso dell’istruttoria dibattimentale, Tizio è stato coinvolto, suo malgrado, in una colluttazione con Caio per iniziativa di quest’ultimo; dopo aver subito un colpo al viso ad opera del suo aggressore, nella concitazione dello scontro Tizio rinveniva per puro caso a terra un tubo di ferro, lo afferrava repentinamente e lo usava per difendersi e per colpire il suo aggressore.
Colpitolo più volte alla testa, Tizio si allontanava poco più in là e si sedeva, mentre Caio giaceva inerme a terra.
E’ evidente che se Tizio avesse inteso davvero uccidere Caio sarebbe stato sicuramente in grado di farlo; non aveva riportato conseguenze fisiche di rilievo (solo ecchimosi) e Caio, che giaceva a terra, era ormai in condizioni nelle quali non si sarebbe potuto più difendere.
Manca quindi in capo a Tizio il c.d. “animus necandi”, cioè l'elemento soggettivo richiesto per il delitto di omicidio; manca la coscienza e volontà – quest'ultima necessariamente nella forma intenzionale del dolo diretto - di cagionare la morte di Caio.
Le circostanze dimostrano in modo incontrovertibile l’inidoneità e non equivocità della condotta rispetto all'evento tipico “morte” nonché l’assenza del dolo richiesto per l'omicidio tentato: da un lato, i colpi sferrati alla testa da Tizio non sono univocamente diretti a cagionare la morte, ben potendo essere compatibili con una condotta diretta solo (a difendersi prima e poi) a cagionare lesioni a Caio, come poi è concretamente avvenuto; dall'altro, l'allontanamento di Tizio mentre Caio giace a terra senza difese dimostra che Tizio in definitiva “non vuole” cagionare la morte di Caio.
2 )In ipotesi: applicabilità della desistenza volontaria ex art. 56, comma 3, c.p.
Nella denegata ipotesi che la configurabilità del tentato omicidio sia ritenuta corretta, dovrà tuttavia riconoscersi in favore di Tizio l’esimente della desistenza volontaria, ai sensi dell’art. 56, comma 3, c.p.
Infatti, anche a voler ammettere che Tizio avesse inizialmente inteso uccidere Caio, certo è che dopo aver sferrato i primi colpi egli si è astenuto dal portare a compimento il proprio disegno; Caio si trovava a terra ormai indifeso, e rappresentava perciò un “facile” bersaglio da colpire in modo definitivo.
Secondo la ricostruzione classica dell’istituto, si ha desistenza volontaria dall’azione quando l’agente rinuncia a compiere gli ulteriori atti che poteva ancora compiere perché il reato si perfezionasse.
Per desistere, all’agente basta non continuare nel proprio comportamento possibile, in quanto il comportamento non esaurisce ancora quanto egli può ancora compiere per perfezionare il reato con altri atti tipici contestuali.
La desistenza non richiede né un “pentimento” né un’autentica “resipiscenza”, potendo essere giustificata da motivi di qualsiasi natura, anche utilitaristici; la desistenza richiede unicamente una deliberazione assunta in piena libertà, indipendentemente da fattori esterni suscettibili di influire sulla determinazione dell’agente (così Cass. sez. II, n. 44148/2014); occorre cioè che l’agente abbia ancora l'oggettiva possibilità di consumare il reato in quanto ancora nel pieno dominio dell'azione in atto; e, nel caso in esame, Tizio era sicuramente ancora nel pieno dominio dell’azione in corso, potendo agevolmente "terminare il lavoro".
Il riconoscimento della desistenza attiva comporta che Tizio non potrà essere punito per tentato omicidio ma, secondo il disposto dell’art. 56, comma 3, dovrà “soggiace[re] soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora questi costituiscano per sé un reato diverso”; cioè dovrà soggiacere alla (più lieve) pena prevista per il delitto di lesioni personali aggravate ex artt. 582-583 c.p.
3)Mancata concessione dell'attenuante della "provocazione" ai sensi dell'art. 62, n. 2, c.p.
La sentenza impugnata merita di essere censurata anche sotto il profilo della mancata concessione dell'attenuante della provocazione.
Dalla dinamica dei fatti emerge con chiarezza che Tizio ha "agito in stato di ira, determinato da un fatto ingiusto altrui" (art. 62, n. 2, c.p.).
Gli elementi costitutivi dell'attenuante in questione sono i seguenti:
- lo stato d'ira: si intende una situazione psicologica caratterizzata da un impulso emotivo incontenibile, che determina la perdita dei poteri di autocontrollo, generando un forte turbamento connotato da impulsi aggressivi; l'alterazione emotiva può anche protrarsi nel tempo e non essere in rapporto di immediatezza con il "fatto ingiusto altrui";
- il fatto ingiusto altrui: la condotta della vittima si reputa ingiusta quando è contraria alle regole giuridiche, morali e sociali, reputate tali nell'ambito della collettività di cui l'imputato e la vittima fanno parte;
- un rapporto di causalità psicologica tra l'offesa e la reazione, indipendentemente dalla proporzionalità tra esse.
Secondo la costante interpretazione giurisprudenziale, la provocazione è configurabile solo in presenza di una situazione iniziale di legittimità o, almeno, di non illiceità dell'offensore; non è perciò invocabile quando il fatto apparentemente ingiusto della vittima, che abbia scatenato la reazione dell'agente, sia stato determinato a sua volta da un precedente comportamento ingiusto dello stesso agente o sia frutto di reciproche provocazioni.
Nella circostanza, Tizio versava in una situazione di piena legittimità; stava uscendo dalla discoteca e inavvertitamente aveva urtato contro Caio.
Il colpo improvviso sferrato da Caio al volto di Tizio contrasta dunque con le più elementari regole di civile convivenza:
- non solo perché l'urto da parte di Tizio era del tutto involontario;
- ma anche perché, quand'anche Caio lo avesse male interpretato come un gesto deliberato, il fatto di sferrare un colpo al volto di una persona rappresenta pur sempre un comportamento (se non penalmente illecito) quanto meno manifestamente sconveniente e inappropriato, e nella circostanza del tutto sproporzionato rispetto al presunto torto subito (un semplice urto).
Il colpo al volto ha immediatamente innescato una reazione impulsiva di Tizio; ne è nata una colluttazione nel corso della quale Tizio, perduto il controllo di sé, ha colpito alla testa Caio con il primo oggetto che gli è capitato per caso tra le mani.
Sussiste quindi un evidente e immediato nesso di causalità psicologica tra il "fatto ingiusto subito" e la reazione incontrollata di Tizio.
Il necessario riconoscimento dell'attenuante non potrà che riverberare i suoi effetti sul piano sanzionatorio a beneficio di Tizio.
Una volta esclusa la recidiva, per le ragioni esposte nel motivo che segue, la concessione dell'attenuante porterà necessariamente ad una riduzione della pena da infliggere per il reato in esame (fino ad un terzo ex art. 65 c.p.).
Ma anche nella denegata ipotesi di applicazione della recidiva, l'attenuante in questione ben potrà essere ritenuta (se non prevalente, stante il divieto previsto dall'art. 65, comma 4, c.p.) quanto meno equivalente, con l'effetto di neutralizzare l'aumento di pena connesso alla recidiva.
E' certo infatti che "senza" il fatto ingiusto di Caio Tizio non avrebbe commesso alcunchè; il fatto ingiusto è quindi l'elemento scatenante di tutta la vicenda, ed il suo "peso specifico", nell'economia complessiva della vicenda, è senz'altro superiore rispetto allo "status" di recidivo (in quanto dipendente - come si vedrà di qui a breve - dalla condanna per due fatti risalenti nel tempo e privi legami, anche sotto il profilo della omogeneità dei beni giuridici tutelati, con il fatto in esame).
(4)
Insussistenza dell’aggravante della recidiva specifica infraquinquennale
Il trattamento sanzionatorio estremamente rigoroso che è stato applicato a Tizio (15 anni di reclusione) è frutto, oltre che di una errata qualificazione giuridica del fatto e della mancata concessione dell'attuenuante (per le ragioni appena esposte), anche dell'ingiustificato riconoscimento dell’aggravante della recidiva specifica infraquinquennale.
Secondo l’interpretazione ormai consolidata dell’istituto, la recidiva, in tutte le forme previste dall’art. 99 (ad eccezione dell’ipotesi di cui al comma 5, che però non ha attinenza al caso di specie), non è mai obbligatoria ma sempre facoltativa.
Quando è contestata la recidiva, è compito del giudice verificare in concreto se la reiterazione dell’illecito è effettivo sintomo di riprovevolezza e pericolosità.
A tal fine il giudice deve valutare una serie di elementi: natura dei reati, tipo di devianza di cui sono il segno, qualità dei comportamenti, margine di offensività delle condotte, distanza temporale e livello di omogeneità esistenti fra loro, eventuale occasionalità della ricaduta e di ogni altro possibile parametro individualizzante, significativo della personalità del reo e del grado di colpevolezza, al di là del mero riscontro formale dei precedenti penali.
All’esito di questa verifica il giudice potrà negare la rilevanza aggravatrice della recidiva ed escludere la circostanza, non applicando il relativo aumento di pena.
Applicando questi parametri alla vicenda in esame, è agevole notare che il fatto che si contesta a Tizio si è svolto in circostanze e con modalità del tutto occasionali, che non rivelano alcuna “continuità”, sotto il profilo della maggiore pericolosità, con i due precedenti penali da cui è gravato:
- in primo luogo, se è vero che il furto (che però è reato esclusivamente contro il patrimonio) risale al 2015, ed è quindi più ravvicinato nel tempo, la rapina, che è precedente più affine, sotto il profilo della “specificità” del tipo di reato, a quello qui in esame, risale ormai a molti anni fa (2009);
- il reato che si contesta oggi a Tizio si è svolto con modalità del tutto “occasionali”, potendo essere considerato come lo sviluppo incontrollato di una colluttazione nella quale Tizio si è trovato coinvolto suo malgrado, essendo stato aggredito da Caio.
Di tutte queste circostanze la sentenza di primo grado non ha tenuto conto, avendo desunto una generica maggiore pericolosità di Tizio sulla base di un mero automatismo fondato sul dato oggettivo delle due precedenti condanne.
Da ciò deriva che la sentenza impugnata deve essere riformata anche nel punto in cui ha erroneamente riconosciuto la recidiva specifica infraquinquennale, con conseguente revisione in melius del trattamento sanzionatorio a carico di Tizio.
Per i motivi sopra esposti, l’Avv. ___________
Chiede
che l’Ill.ma Corte di Appello adita riformi la sentenza n. _______, emessa dal Tribunale di _______, depositata in cancelleria in data ___________, rassegnando le seguenti
Conclusioni
1) In via principale, derubricare il fatto contestato da tentato omicidio a lesioni personali aggravate;
2) In ipotesi, ove codesta Corte ritenesse comunque corretto l'inquadramento del fatto nei termini dell'omicidio tentato, dichiararlo non punibile per desistenza volontaria ex art. 56, comma 3, c.p., con conseguente applicazione della pena prevista per il delitto di lesioni personali aggravate;
3) In ogni caso, riconosciuta a favore di Tizio l'attenuante della provocazione ai sensi dell'art. 62, n. 2, c.p., escludere l'applicazione della recidiva specifica infraquinquennale o, in ipotesi, giudicarla comunque equivalente alla riconosciuta attenuante, con conseguente riduzione della pena.
Luogo, data
Avv. ___________
Sentenze di riferimento:
• Cassazione penale, sez. I, sentenza 10-17 luglio 2017 n. 35091 (Omicidio volontario, idoneità e univocità atti, tentativo).
Lo Svolgimento  di detto atto è tratto da www.altalex.com

Tracce  esame avvocato 2017 e possibili  soluzioni
Pubblichiamo  le tracce assegnate all’esame di abilitazione forense svoltosi  il 12/13/14 Dicembre 2017 con possibile soluzione  prospettata  dal nostro staff. Facciamo un grosso  in bocca al lupo a tutti  coloro i quali  hanno partecipato alla sessione d’esame . Cogliamo l’occasione per augurare a tutti Buon Natale e Felice anno nuovo. Non si ha pretesa d’esaustività.  Pareri di diritto  civile 12/12/2017Traccia nr 1In data 9 febbraio 2015, Caio, di 86 anni e suo nipote Mevia di 43 anni stipulano con l'assistenza di un notaio Sempronio un contratto del seguente tenore:Caio trasferisce a Mevia la nuda proprietà dell'appartamento in cui vive, sito nel centro della città e composto da 5 vani più servizi, esteso 150 mq e del valore di circa 500 mila euro riservando per sé l'usufrutto dello stesso. In cambio Mevia si impegna ad offrire quotidiana assistenza alla zia (sola e ammalata) provvedendo alle sue esigenze alimentari. alla pulizia della casa al supporto della somministrazione di farmaci nonché al sostegno per ogni spostamento necessario.Dopo circa un anno però Caia contatta il proprio legale lamentandosi che Mevia da circa 6 mesi aveva di fatto cessato di assisterla.In tale occasione la stessa rappresentava inoltre che prima della stipula era stata diagnosticata una patologia oncologia non curabile con un'aspettativa di vita non superiore a due anni e che era stata proprio la nipote Mevia, portata a conoscenza di tale triste notizia, a convincerla a sottoscrivere il contratto.Il candidato assunte le vesti del legale di Caia rediga un motivato parere illustrando le questioni sottese al caso in esame e individuando le possibili azioni a tutela delle ragioni della propria assistita.Soluzione propostaAl fine di individuare la corretta soluzione al quesito prospettato è necessario dapprima qualificare dal punto di vista giuridico il contratto stipulato dalle parti, per poi verificare la validità di esso; dopodichè si analizzeranno i rimedi a disposizione di Caia per reagire all’inadempimento di Mevia.Iniziando dalla qualificazione giuridica  non ci son  presupposti per inquadrar  la fattispecie nel contratto  di rendita vitalizia regolato dall’articolo 1872 c.c. che implica la cessione di un bene a fronte di una controprestazione, in denaro o beni fungibili, per tutta la durata della vita del vitaliziato. Nel nostro caso invece abbiamo la cessione di un bene, in cambio di una controprestazione dal carattere composito, di natura assistenziale; di conseguenza il negozio posto in essere tra le parti è da considerarsi atipico e stipulabile  ex art 1322  c.c. 2, c.c., secondo cui “le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico”.Detta  contrattazione  intercorsa tra Caio e Mevia  andrebbe qualificata  a parere di  costante giurisprudenza  come contratto atipico di mantenimento” o di “vitalizio alimentare”. L’aleatorietà è l’elemento caratterizzante il contratto di vitalizio alimentare, costituendone, per l’appunto, la causa stessa. La giurisprudenza ha più volte avuto modo di stabilire che al contratto atipico di mantenimento si applicano le regole previste per la rendita vitalizia, in quanto compatibili, e che la caratteristica di esso rimane l’aleatorietà (Cass. 23895/2016). Sulla definizione del contratto in questione un recente orientamento recente della Corte di Cassazione (Cass. Civ. Sez. II, 09/05/2017 n. 11290), statuisce “il vitalizio alimentare è il contratto con il quale una parte si obbliga, in corrispettivo dell'alienazione di un immobile o della attribuzione di altri beni od utilità, a fornire all'altra parte vitto, alloggio ed assistenza, per tutta la durata della vita ed in correlazione ai suoi bisogni”. Nel caso di specie Caia ha trasferito a Mevia la nuda proprietà dell'appartamento in cui vive riservando per sé l'usufrutto dello stesso, a condizione che Mevia si impegnasse ad offrire quotidiana assistenza alla zia Caia ammalata provvedendo alle sue esigenze alimentari, alla pulizia della casa e al supporto nella somministrazione dei farmaci nonché al sostegno per ogni spostamento necessario. Secondo la dottrina:• il contratto di mantenimento corrisponderebbe alla figura fin qui esaminata, avente ad oggetto una prestazione infungibile di dare et facere, ad esecuzione continuata, consistente in un’assistenza non solamente materiale, ma anche morale, che sarebbe svincolata, peraltro, dallo stato di bisogno del mantenuto (dovendosi piuttosto assicurare a quest’ultimo un certo tenore di vita);• il vitalizio alimentare, invece, avrebbe ad oggetto la corresponsione, vita natural durante, degli alimenti (intesi come quanto necessario per vivere: cibo, vestiario, alloggio, cure mediche), e avrebbe dunque ad oggetto un’assistenza meramente materiale (e non anche morale), di carattere più limitato di quanto accade nel contratto di mantenimento, rispetto al quale la prestazione è collegata all’insorgenza dello stato di bisogno in capo al beneficiario.Un recente orientamento della giurisprudenza di legittimità(Cass. Civ. Sez. II, del 22/04/2016 n. 8209)ha tracciato  le differenze   tra rendita vitalizia  e contratto atipico di mantenimento ritenendo che nel secondo l’alea  sarebbe più accentuata  “lungi dal venire meno o attenuarsi, si correla a un duplice fattore di incertezza, costituito dalla durata della vita del vitaliziato e dalla variabilità' e discontinuità delle prestazioni in rapporto al suo stato di bisogno e di salute. Nel vitalizio alimentare, pertanto, le obbligazioni contrattuali hanno come contenuto prestazioni di di “dare” e “facere” di carattere morale e “spirituale”, che possono essere individuate nella compagnia, nell’accompagnamento e nel sostegno di una persona anziana (nel caso di specie quale corrispettivo della cessione della nuda proprietà dell’immobile). Proprio per il fatto che il contratto di mantenimento è incerto, il contraente non conosce a priori l’entità della propria prestazione, strettamente connessa alla durata della vita del beneficiario. Questo rischio è elemento essenziale di questo negozio giuridico, pena la nullità del contratto stesso.Nel caso sottoposto l’accordo è stato stipulato fin dall’inizio con un’evidente posizione di vantaggio da parte di Mevia, perché la patologia di Caia, nonché la sua età, rendono evidenti il fatto che questa avesse, al momento della stipula, una brevissima aspettativa di vita. In altre parole pur non essendoci certezza sulla data della morte di Caia, le sue condizioni rendono praticamente certo il fatto che l’operazione andrà a vantaggio economico della sola Mevia, facendo venir meno il presupposto dell’incertezza nella proporzione economica tra le due prestazioni.E’proprio  la consapevolezza da parte della nipote Mevia del poco tempo che sarebbe rimasto da vivere alla zia Caia  a elidere la causa del contratto di vitalizio alimentare, difettando proprio l’incertezza delle prestazioni e facendo sì che si crei una radicale sproporzione tra le stesse, data la breve aspettativa di vita di Caia a causa delle sue precarie condizioni di salute, comportandone la nullità. A tale proposito, un recente orientamento della giurisprudenza di legittimità ha precisato che “il contratto atipico cosiddetto di mantenimento (o di vitalizio alimentare o assistenziale) è essenzialmente caratterizzato dall’aleatorietà, la cui individuazione postula effettivamente la comparazione delle prestazioni sulla base di dati omogenei, ovvero la capitalizzazione delle rendite e delle utilità periodiche dovute nel complesso al vitaliziante, secondo un giudizio di presumibile equivalenza o di palese sproporzione da impostarsi con riferimento al momento di conclusione del contratto e al grado e ai limiti di obiettiva incertezza, sussistenti a detta epoca, in ordine alla durata della vita e alle esigenze assistenziali del vitaliziato. L’alea deve, comunque, escludersi e il contratto va dichiarato nullo se, al momento della conclusione, il beneficiario stesso fosse affetto da malattia che, per natura e gravità, rendeva estremamente probabile un rapido esito letale, e che ne abbia in effetti provocato la morte, dopo breve tempo, o se questi avesse un’età talmente avanzata da non poter certamente sopravvivere, anche secondo le previsioni più ottimistiche, oltre un arco di tempo determinabile". (Cass. Civ., sez. II, 23/11/2016, n. 23895).Va anche sottolineato che  la condotta  di Mevia  che non ha prestato assistenza alla zia per più di sei mesi  integrerebbe  un inadempimento idoneo a integrare  la risoluzione del contratto ex art 1453 c.c  con ripercussioni sul diritto ad acquisire l’immobile. Sul punto va menzionata una pronuncia della Cassazione, che ha stabilito che “nel contratto atipico di vitalizio alimentare con cessione della nuda proprietà dell’immobile, l’inadempimento di prendersi cura sotto il profilo materiale e morale del proprietario della casa si ripercuote sul diritto ad acquisire la proprietà dell’immobile". (Cass. Civ, Sez. III, 21/06/2016, n. 12746). In conclusione  Caia potrebbe  richieder agendo in giudizio, per tutelar la propria posizione la nullità della  pattuizione  per difetto di causa  e in subordine, qualora non venisse accolta detta domanda,  la risoluzione del  contratto per grave inadempimento e x art 1453 c.c  con conseguente restituzione  dell’immobile.Note tratte  da www.altalex.comLa traccia ricalcava esattamente una fattispecie decisa dalla Corte d’Appello dell’Aquila nel 2011, e confermata dalla Cass. 12746/2016. Analoghi principi (sia pure per una fattispecie che presenta delle minime diversità rispetto a questa dell’esame) si trovano nella sentenza 23895/2016.Nel testo non veniva specificato se l’atto notarile fosse stato redatto nelle forme previste per la donazione (quindi in presenza di testimoni) o meno; essendo vietato ai notai stipulare atti nulli, qualche candidato avrebbe potuto ragionevolmente partire dal presupposto che l’atto fosse stato stipulato validamente, in presenza di testimoni. Nel qual caso restava a Caia la sola tutela della risoluzione (comunque sufficiente ai fini della soddisfazione del suo interesse); in tal caso pur non cambiando il risultato finale (Caia avrebbe comunque diritto alla restituzione dell’immobile) cambiava la norma applicabile (l’articolo 793 e non il 1453).Occorre poi tenere presente che la nullità del contratto stipulato tra le parti non è per niente pacifica; trattandosi di contratto atipico, infatti, ben potrebbe sostenersi (nonostante il parere contrario della Cassazione recente) che non si applichino le regole valide per la rendita vitalizia che presuppongono l’aleatorietà della stessa.In tal caso il candidato avrebbe potuto optare per una soluzione diversa da quella giurisprudenziale, tutelando Tizia con la sola azione di risoluzione per inadempimento.
Normativa  e sentenze  di riferimento:art. 1322, comma 2, c.c. (Autonomia contrattuale)Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridicArt.1872 c.c (Rendita vitalizia)La rendita vitalizia può essere costituita a titolo oneroso, mediante alienazione di un bene mobile o immobile o mediante cessione di capitale.La rendita vitalizia può essere costituita anche per donazione o per testamento, e in questo caso si osservano le norme stabilite dalla legge per tali attiArt. 1418 c.c. (Nullità del contratto)Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente.Producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall'articolo 1325, l'illiceità della causa, l'illiceità dei motivi nel caso indicato dall'articolo 1345 e la mancanza nell'oggetto dei requisiti stabiliti dall'articolo 1346.Il contratto è altresì nullo negli altri casi stabiliti dalla legge.Art. 1453, comma 1, c.c. (Risolubilità del contratto per inadempimento)Nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l'altro può a sua scelta chiedere l'adempimento o la risoluzione del contratto, salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno.
• Vitalizio alimentare, natura aleatoria, malattia del beneficiario con probabile esito letale, nullità, Cassazione Civile, sez. II, sentenza 23/11/2016 n° 23895 presente in Codici Civile e Penale. Annotati con giurisprudenza per l'esame di avvocato 2017, Tramontano Luigi, CEDAM, 2017, pag. 817 (sub § 47 art. 1322) e pag. 1287 (sub § 3 art. 1872);• Vitalizio alimentare, natura giuridica, contratto aleatorio, Cassazione Civile, sez. VI-2, ordinanza 05/03/2015 n° 4533 presente in Codici Civile e Penale. Annotati con giurisprudenza per l'esame di avvocato 2017, Tramontano Luigi, CEDAM, 2017, pag. 817 e pag. 1287; Cass. Civ., Sez. II, 09/05/2017 n. 11290• Contratto atipico, causa, vitalizio alimentare, mantenimento, Cassazione Civile, sez. II, sentenza 22/04/2016 n° 8209 presente in Codici Civile e Penale. Annotati con giurisprudenza per l'esame di avvocato 2017, Tramontano Luigi, CEDAM, 2017, pag. 817 (sub § 47 art. 1322) e in Commentario breve al Codice civile – Complemento giurisprudenziale - Edizione per prove concorsuali ed esami 2017, Trabucchi Alberto, Cian Giorgio, CEDAM, 2017, pag. 674 (art. 809); pag. 2414 (art. 1872).

Soluzione proposta da www.scuoladilegge.itAi fini di una corretta risoluzione della tematica in esame occorre in primo luogo procedere alla esatta qualificazione giuridica del contratto stipulato tra Caia e Mevia.Infatti, una volta stabilita la natura giuridica di tale pattuizione si potranno trarre le corrette conseguenze in punto di disciplina, con particolare riferimento ad eventuali profili patologici della causa e del sinallagma contrattuale.Da ultimo, si tratteggeranno i rimedi esperibili dalla contraente frustrata nelle sue aspettative.Procedendo nell’ordine logico proposto si procede in primo luogo alla qualificazione del contratto.Sulla base degli elementi offerti dalla traccia, appare ragionevole definire la pattuizione stipulata innanzi al notaio quale atipico “contratto di mantenimento” o di “vitalizio alimentare”.Sul punto si segnala la sentenza n. 11290 del 09/05/2017, la II sezione civile della Suprema Corte di Cassazione con la quale ha chiarito la natura giuridica del c.d. “vitalizio alimentare”, riconfermando il proprio consolidato indirizzo interpretativo secondo cui tale figura si differenzierebbe dalla figura tipica di rendita vitalizia, prevista dal nostro Codice civile agli artt. 1872 e seguenti.Per “vitalizio alimentare”, si intende quel contratto atipico con il quale “una parte si obbliga, in corrispettivo dell’alienazione di un immobile o della attribuzione di altri beni od utilità, a fornire all’altra parte vitto, alloggio ed assistenza, per tutta la durata della vita ed in correlazione ai suoi bisogni”.Tale figura contrattuale, secondo l’ormai consolidato indirizzo della Suprema Corte, si differenzierebbe dal contratto tipico di rendita vitalizia principalmente per tre ordini di ragioni:1. la differente natura delle prestazioni all’interno delle due figure (solo dare nella rendita vitalizia; dare e facere nel vitalizio alimentare);2. il carattere “accentuatamente spirituale” delle prestazioni all’interno del vitalizio alimentare (a differenza che nella rendita);3. la differente alea riscontrabile nelle due figure, senz’altro più marcata nel vitalizio alimentare: in quest’ultimo contratto infatti le esigenze del beneficiario, che dovranno essere soddisfatte dall’obbligato, saranno maggiori e più varie, e dunque non determinabili a priori (ciò a differenza che nella rendita vitalizia, dove l’entità delle prestazioni è predeterminata fin dall’inizio e normalmente invariabile, essendo solo incerto per quanto tempo dovranno essere erogate al beneficiario).Nel vitalizio alimentare, secondo la Suprema Corte, fondamentale sarebbe il riferimento allo stato di bisogno del vitaliziato, in mancanza del quale non sarebbe possibile ritenere sussistente tale figura contrattuale.In buona sostanza, il vitalizio alimentare è, a differenza della rendita vitalizia, un contratto fondato sull’intuitus personae, nel quale il vitaliziante è tenuto a tutta una serie di prestazioni non predeterminate né predeterminabili (poiché attinenti, ad esempio, alla salute del beneficiario o, più in generale, alla cura della sua persona da un punto di vista sia materiale che morale).La differenza tra le due figure contrattuali (non essendo il vitalizio alimentare una sottospecie di rendita vitalizia) impone l’applicabilità della disciplina della rendita vitalizia solo in quanto compatibile.Va altresì notato che parte della dottrina distingue il “vitalizio alimentare” dal “contratto di mantenimento” (mentre la giurisprudenza di fatto li assimila).Più precisamente, secondo la dottrina:• il contratto di mantenimento corrisponderebbe alla figura fin qui esaminata, avente ad oggetto una prestazione infungibile di dare et facere, ad esecuzione continuata, consistente in un’assistenza non solamente materiale, ma anche morale, che sarebbe svincolata, peraltro, dallo stato di bisogno del mantenuto (dovendosi piuttosto assicurare a quest’ultimo un certo tenore di vita);• il vitalizio alimentare, invece, avrebbe ad oggetto la corresponsione, vita natural durante, degli alimenti (intesi come quanto necessario per vivere: cibo, vestiario, alloggio, cure mediche), e avrebbe dunque ad oggetto un’assistenza meramente materiale (e non anche morale), di carattere più limitato di quanto accade nel contratto di mantenimento, rispetto al quale la prestazione è collegata all’insorgenza dello stato di bisogno in capo al beneficiario.Ad ogni modo su tali figure contrattuali i punti fermi sono:• il contratto di mantenimento (definito dalla giurisprudenza di legittimità come “vitalizio alimentare”) è una figura che si differenzia dalla rendita vitalizia sotto il profilo della prestazione di assistenza, poiché:• ha ad oggetto una prestazione ad esecuzione continuata (e non periodica come quella della rendita): infatti nella rendita vitalizia la prestazione è sempre la medesima e viene erogata a scadenza fissa, mentre nel mantenimento le prestazioni vengono erogate a seconda delle esigenze del beneficiario, senza scadenze fisse e senza soluzione di continuità;• è un contratto fondato sull’intuitus personae, poiché ha ad oggetto una prestazione di carattere infungibile, comprendente un’assistenza di carattere sia materiale (cibo, vitto, alloggio, spese mediche ecc.) che morale (es. compagnia).Caratteristica essenziale di questa tipologia contrattuale è la sua aleatorietà.Infatti il contratto di mantenimento è per natura incerto (e dunque aleatorio), poiché il contraente non può sapere con precisione il valore della sua prestazione, essendo commisurato alla vita del beneficiario. Questo rischio è elemento essenziale di questo particolare accordo, pertanto, se manca, determina la nullità del contratto di mantenimento.La natura delle prestazioni incombenti in capo Mevia inducono a qualificare la pattuizione in esame quale “contratto di mantenimento” o di “vitalizio alimentare” (sebbene attenta dottrina distingua le due figure in base all’ampiezza delle prestazioni dedotte in contratto).Chiarita la qualificazione giuridica, occorre ora procedere all’analisi degli eventuali profili patologici.Innanzitutto, assume rilevanza la circostanza che Mevia fosse a conoscenza della patologia oncologica da cui era affetta Caia e della breve aspettativa di vita di quest’ultima.Tale consapevolezza determina, ad avviso della giurisprudenza assolutamente prevalente, la nullità del “contratto di mantenimento” o “vitalizio alimentare” per nullità della causa, venendo meno l’aleatorietà delle prestazioni.Sul punto è significativa una recente sentenza che ha stabilito che:“Il contratto atipico cosiddetto di mantenimento (o di vitalizio alimentare o assistenziale) è essenzialmente caratterizzato dall’aleatorietà, la cui individuazione postula effettivamente la comparazione delle prestazioni sulla base di dati omogenei, ovvero la capitalizzazione delle rendite e delle utilità periodiche dovute nel complesso al vitaliziante, secondo un giudizio di presumibile equivalenza o di palese sproporzione da impostarsi con riferimento al momento di conclusione del contratto e al grado e ai limiti di obiettiva incertezza, sussistenti a detta epoca, in ordine alla durata della vita e alle esigenze assistenziali del vitaliziato. L’alea deve, comunque, escludersi e il contratto va dichiarato nullo se, al momento della conclusione, il beneficiario stesso fosse affetto da malattia che, per natura e gravità, rendeva estremamente probabile un rapido esito letale, e che ne abbia in effetti provocato la morte, dopo breve tempo, o se questi avesse un’età talmente avanzata da non poter certamente sopravvivere, anche secondo le previsioni più ottimistiche, oltre un arco di tempo determinabile.”Cassazione civile, sez. II, 23/11/2016, n. 23895.Detto in altre parole, l’età avanzata della beneficiaria ed il precario stato di salute che rende certo un imminente esito letale, ha determinato il venir meno dell’alea del contratto, determinandone così la nullità.Ma non è tutto.Mevia si è altresì resa inadempiente rispetto alle prestazioni oggetto del contratto (da 6 mesi non prestava più assistenza).Sul punto una recente Cassazione ha stabilito che:“Nel contratto atipico di vitalizio alimentare con cessione della nuda proprietà dell’immobile, l’inadempimento di prendersi cura sotto il profilo materiale e morale del proprietario della casa si ripercuote sul diritto ad acquisire la proprietà dell’immobile. La Cassazione ha nel caso di specie confermato la decisione dei giudici di merito che avevano affermato la risoluzione del contratto per inadempimento, in quanto il beneficiario non aveva mai prestato assistenza alla nuda proprietaria, dando ragione a un erede della proprietaria deceduta.”Cassazione civile, sez. III, 21/06/2016, n. 12746.Secondo la Cassazione, si verifica un vero e proprio inadempimento contrattuale soggetto alla generale disciplina dell’art. 1453 c.c. e non invece dell’art. 1878 c.c.. La ragione dell’esclusione dell’applicabilità di questo articolo va ricercata nella infungibilità delle prestazioni che connotano il vitalizio alimentare, per loro natura non soggette ad esecuzione forzata.I rimedi sono, quindi, quelli previsti dall’art. 1453 c.c.: risoluzione del contratto ed eventuale risarcimento del danno.Tirando le fila si possono rassegnare le seguenti conclusioni:• il contratto stipulato da Mevia e Caia è qualificabile – per la natura delle prestazioni – come atipico contratto di mantenimento o di vitalizio alimentare, che è connotato dalla aleatorietà;• le condizioni di età avanzata della beneficiaria e del suo precario stato di salute (noto a Mevia) fanno venire meno l’alea del contratto e ne determinano la nullità per difetto di causa (Cass. 23895/2016);• l’inadempimento di Mevia, espone la stessa a subire eventualmente una azione di risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 1453 c.c. con risarcimento del danno (Cass. 12746/2016). Ovviamente, posto che l’azione di risoluzione del contratto presuppone la validità del contratto, sarà esperibile solo in via subordinata qualora non venga accolta la domanda di nullità;• si consiglia a Caia di convenire in giudizio Mevia facendo valere in via principale la nullità (dimostrando che Mevia era a conoscenza della patologia) e in subordine la risoluzione del contratto (per inadempimento grave degli obblighi di Mevia).
Traccia nr 2In data 9 febbraio 2016 Tizio, marito di Caia, al settimo mese di gravidanza, viene travolto e ucciso mentre attraversa la strada sulle strisce pedonali da un'auto condotta da Sempronio.In data 15 aprile 2016 nasce Caietta, figlia di Caia e del defunto Tizio. Caia si rivolge al proprio legale di fiducia, dolendosi del fatto che Caietta, a causa del fatto illecito di Sempronio, sia nata senza il padre, accusando così un danno permanente e significativo che la segnerà per tutta la vita.In tale occasione Caia riferisce di aver già sottoposto la questione alla società assicuratrice dell'autovettura di Sempronio, che sta curando la pratica di ristoro del danno in suo favore, sentendosi tuttavia opporre l'insussistenza di un danno risarcibile in favore di Caietta in quanto questa, al momento del decesso del padre, non era ancora nata.Il candidato, assunte le vesti del legale di Caia, premessi i cenni sullo stato giuridico del concepito, rediga motivato parere esaminando le questioni sottese al caso in esame.
Soluzione proposta:
Il caso sottoposto richiede di valutare la risarcibilità del danno da perdita di un prossimo congiunto in favore del soggetto concepito, ma non ancora nato, al momento del verificarsi della morte.La vicenda delineata concerne la fattispecie in cui Tizio, marito di Caia, al settimo mese di gravidanza, perde la vita in seguito ad un sinistro stradale causato dalla condotta colposa di Sempronio.Successivamente, venuta alla luce Caietta, la madre Caia intende domandare alla società assicuratrice dell’autovettura di Sempronio il risarcimento per tutti i danni subiti dalla figlia Caietta, avendo la stessa subito un pregiudizio permanente e significativo delle proprie condizioni di vita.Appare opportuno premettere  per la soluzione della fattispecie cenni sullo stato giuridico del concepito, valutando l’ammissibilità del risarcimento dei danni subiti durante la fase della gestazione. Una tesi   ormai  superata  riteneva che i danni subiti nella fase di gestazione trovassero tutela risarcitoria (Cass. 1973/3467), sul presupposto che il nascituro sarebbe sprovvisto di soggettività e di capacità giuridica, che acquista esclusivamente al momento della nascita (art. 1 c.c.). In particolare, si affermava che il concepito sarebbe titolare di una capacità sospensivamente condizionata all’evento nascita, ma in ogni caso limitata a taluni specifici diritti patrimoniali (art. 462 e 784 c.c.).Inoltre, si sosteneva che per la configurabilità di un diritto risarcitorio è necessaria la realizzazione del danno nel momento in cui il soggetto sia in vita, in quanto è al momento dell’evento lesivo che deve valutarsi se vi sia un soggetto passivo che ha subito la lesione di diritti protetti dall’ordinamento.L’orientamento recente  opinando diversamente recente afferma che alla tutela giuridica del nascituro può pervenirsi senza postularne una piena soggettività, bensì considerandolo quale “oggetto di tutela” (Cass. 2015/25767), ossia destinatario di tutele oggettive apprestate dall’ordinamento per proteggere gli interessi rilevanti per il feto, tutelando la vita e la dignità del concepito, in ogni caso prescindendo dal riconoscimento di una sua piena soggettività giuridica.Si osserva, infatti che diverse norme dell’ordinamento prevedono obbiettive tutele per il concepito:• l’art. 1, co.1, della l. 40/2004, in materia di procreazione medicalmente assistita, annovera tra i soggetti tutelati anche il concepito;• l’art. 1 della l. 194/1978, in materia di tutela sociale della maternità e sull’interruzione volontaria della gravidanza, retrodata la tutela della vita umana anteriormente alla nascita;• la l. 405/1975, in materia di consultori familiari, afferma l’esigenza di tutelare la salute del concepito;• l’art. 254 c.c. prevede il riconoscimento del figlio concepito, anche se non ancora nato.Anche in ambito internazionale diverse norme tutelano il concepito:• l’art. 3 della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948 tutela la vita di ogni uomo, incluso il concepito;• la Dichiarazione universale dei diritti del fanciullo del 1959 prevede che la vita debba trovare tutela anche prima della nascita;• la Carte dei diritti dell’UE tutela la vita sin dal suo inizio.In ragione di tale evoluzione giurisprudenziale e normativa, va affermato che l’ordinamento attuale riconosce al concepito di essere destinatario di tutele che si pongono quale obbiettivo quello di proteggere la sua vita: il soggetto nato dopo la morte del genitore e che abbia subito danni nella fase della gestazione può, pertanto, chiedere il risarcimento di detti danni, essendo il risarcimento condizionato esclusivamente all’evento nascita, che costituisce una vera e propria condicio iuris del risarcimento, escludendosi che possano agire per il risarcimento persone non nate. Risolta la prima questione, è necessario esaminare la questione dell’ammissibilità del risarcimento del danno da uccisione di prossimo congiunto, ossia il danno consistente nella definitiva perdita del rapporto parentale. Il soggetto che chiede “iure proprio” il risarcimento del danno subito in conseguenza della uccisione di un congiunto lamenta l’incisione di un interesse giuridico diverso sia dal bene salute del quale è titolare (la cui tutela ex art. 32 Cost., ove risulti intaccata l’integrità biopsichica, si esprime mediante il risarcimento del danno biologico), sia dall’interesse all’integrità morale, la cui tutela, agevolmente ricollegabile all’art. 2 Cost., ove sia determinata una ingiusta sofferenza contingente, si esprime mediante il risarcimento del danno morale soggettivo. L’interesse fatto valere nel caso di danno da uccisione di congiunto è quello alla intangibilità della sfera degli affetti e della reciproca solidarietà nell’ambito della famiglia, alla inviolabilità della libera ma piena esplicazione delle attività realizzatrici della persona umana nell’ambito di quella peculiare formazione sociale costituita dalla famiglia, la cui tutela è ricollegabile agli artt. 2, 29 e 30 Cost.Non vi sono dubbi che l’evento lesivo ascrivile a Sempronio abbia determinato un danno ingiusto nei confronti di Caietta.Tale danno consiste, in primo luogo, nella perdita del legame parentale con il genitore e si configura, sotto questo profilo, quale lesione di interessi costituzionali meritevoli di tutela secondo l’ordinamento: l’uccisione del congiunto comporta un danno consistente nella perdita di valori affettivi familiari e determina un danno allo sviluppo della personalità di Caietta.Tale voce di danno dovrà essere provato, anche attraverso una valutazione prognostica, come dovrà essere provato anche il danno emergente e il lucro cessante causati dalla perdita del padre. Il quadro esposto risulta confermato anche da una più recente pronuncia della III Sezione civile (Corte di Cassazione, Sezione III civile, Sentenza 10 marzo 2014, n. 5509) dove si è riaffermato che il soggetto nato a seguito della morte del padre naturale, verificatasi per fatto illecito di un terzo durante la gestazione, ha diritto nei confronti del responsabile al risarcimento del danno per la perdita del relativo rapporto e per i pregiudizi di natura non patrimoniale e patrimoniale che gli siano derivati.In conclusione, si ritiene che Caia potrà agire, in qualità di titolare della responsabilità genitoriale e perciò legale rappresentante di Caietta, al fine di far accertare i danni subiti dalla stessa in conseguenza dell’evento lesivo ascrivile a Sempronio.In particolare, potrà domandare il ristoro del danno non patrimoniale, consistente nella perdita del rapporto parentale, nonché il danno patrimoniale,derivante da impossibilità mantenimento da parte del padre deceduto sia sotto il profilo del danno emergente e del lucro cessante: entrambe le categorie del danno potranno essere provate attraverso valutazioni prognostiche e probabilistiche.L’azione potrà essere proposta direttamente nei confronti dell’assicurazione ex art. 144 cod. ass.: tuttavia, prima di esperire l’azione giudiziale, Caia dovrà esperire il procedimento di negoziazione assistita,  obbligatoria nel caso di danni causati da circolazione di veicoli. Note Le problematiche giuridiche sottese alla traccia in esame vertono prevalentemente sul problema dei diritti del nascituro. Nella soluzione da noi proposta viene preferita la tesi per cui non rileva, nel caso di specie, il problema della soggettività giuridica del concepito.
Tuttavia era ovviamente possibile accedere a una diversa opzione teorica, che parte dall’articolo 1, L. 40 della L. 2004 che attribuisce espressamente al concepito una soggettività giuridica (soggettività affermata, nel tempo, da diverse sentenze).
Quanto ai danni risarcibili, il danno da perdita parentale è un istituto specifico, ma è l’espressione riassuntiva di tutti i danni risarcibili ad un soggetto per la morte di un parente. Tali danni comprendono quindi sia danni risarcibili iure proprio che iure successionis, nella varie tipologie di danni alla persona fin qui elaborati dalla giurisprudenza e dalla dottrina (danno patrimoniale; danno alla salute; danno esistenziale; eventuale danno morale in caso di reato). Come è noto, la sentenza della Cass. a SS.UU 21697/2008 ha espressamente sancito il principio (poi confermato a più riprese dalla giurisprudenza successiva) per cui il danno alla persona sia risarcibile nelle sole due forme del danno patrimoniale (atipico, e risarcibile ai sensi dell’articolo 2043) e del danno non patrimoniale (tipico, e risarcibile in virtù dell’articolo 2059). All’interno di queste due macrocategorie rientrano poi tutte le altre figure conosciute (oltre alle note e già richiamate figure del danno patrimoniale, danno alla salute, danno esistenziale, danno morale, dobbiamo aggiungere il danno psichico, il danno estetico, il danno alla capacità lavorativa generica, il danno edonistico, ecc.)
Il candidato poteva quindi limitarsi ad indicare, in modo generico, la risarcibilità di tutti i danni patrimoniali e non patrimoniali subiti a seguito dell’illecito.
Oppure, specificare diverse forme di danno; ad es:
a) un pregiudizio relativo alla perdita patrimoniale, e quindi al mancato reddito del padre Tizio, risarcibile ex artt. 2043 e 2056 c.c.;
b) un danno per le sofferenze patite, inteso quale pretium doloris, che nella fattispecie in esame deve presuntivamente agganciarsi al momento in cui Caia informerà Caietta delle cause della mancanza del padre, risarcibile ex art. 2059 c.c.; c) un danno per la lesione del rapporto parentale, risarcibile ex artt. 2059 c.c. (Cassazione Civile, sez. III, sentenza 03/05/2011 n. 9700 presente in Codici Civile e Penale. Annotati con giurisprudenza per l'esame di avvocato 2017, Tramontano Luigi, CEDAM, 2017, pag. 6 sub § 2 art. 1). Riferimenti normativi  e giurisprudenziali : Art1c.c La capacità giuridica si acquista dal momento della nascita.I diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all'evento della nascita)art. 2043 c.c. (Risarcimento per fatto illecito)Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.art. 2059 (Danni non patrimoniali)Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge.Cass. Civ., Sez. III, sentenza 3 maggio 2011, n. 9700Cass. Civ., Sez. III, sentenza 10 marzo 2014, n. 5509

Pareri di diritto penale 13/12/2017
Traccia nr 1In data 9 febbraio 2016 il Giudice Tutelare di Alfa nomina Caia amministratrice di sostegno di Tizio, affetto da demenza senile tipo Alzheimer, con il compito di gestire il trattamento pensionistico di Tizio e di impugnare, a nome di quest'ultimo un contratto da questi stipulato nel 2015 sotto la spinta di artifici e raggiri perpetuati da terzi. In data 7 maggio 2017, a seguito delle segnalazioni provenienti da alcuni vicini, i vigili del fuoco accedono d'urgenza nell'appartamento di Tizio rinvenendolo in pessime condizioni igieniche, senza cibo e bevande e con rifiuti all'interno dell'abitazione.Tizio viene dunque ricoverato in ospedale e, a seguito della comunicazione pervenuta, il giudice tutelare revoca la nomina di Caia quale amministratrice di sostegno e trasmette gli atti alla locale Procura della Repubblica ipotizzando la ricorrenza del reato di cui all'art. 591 c.p. Caia, preoccupata, si rivolge ad un legale per un consulto.Il candidato assunte le vesti del legale di Caia, premessi i brevi cenni sul reato di abbandono di persone incapaci, rediga motivato parere esaminando la questione sottesa al caso in esame.
Soluzione proposta:La questione sottoposta alla nostra attenzione riguarda la configurabilità o meno nei confronti di Caia del reato di abbandono di persone incapaci previsto dall'art. 591 c.p.L'ipotesi di reato in questione era stata formulata dalla Procura della Repubblica in considerazione del fatto che in data 7 maggio 2017, a seguito delle segnalazioni provenienti da alcuni vicini, i vigili del fuoco erano entrati d'urgenza nell'appartamento di Tizio rinvenendolo in pessime condizioni igieniche, senza cibo e bevande e con rifiuti all'interno dell'abitazione, e che, proprio a causa di tale vicenda, il Giudice Tutelare aveva revocato la nomina di Caia come amministratrice di sostegno di Tizio.Appare opportuno pertanto  compiere  delle premesse  circa il reato di abbandono d’incapaci ex art 591 c.p.L’art. 591, comma 1, c.p.: recita"Chiunque abbandona una persona minore degli anni quattordici, ovvero una persona incapace, per malattia di mente o di corpo, per vecchiaia, o per altra causa, di provvedere a se stessa, e della quale abbia la custodia o debba avere cura, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni".La norma in questione tutela i beni della vita e dell’incolumità personale contro le situazioni di pericolo che possono insorgere in relazione all’età, ovvero a condizioni di rilievo personale, quali ad esempio le patologie che rendono l’individuo non più capace di provvedere a sé in modo autonomo.Pertanto l’oggetto della garanzia prevista dalla norma incriminatrice de qua non coincide col rispetto dell’obbligo di assistenza in quanto tale, al pari di quanto si registra nella fattispecie contemplata all’art. 570 c.p., piuttosto nel pericolo per l’incolumità fisica, derivante dal suo inadempimento. L’abbandono di persone incapaci rappresenta un reato a natura permanente, per cui la condotta illecita perdura fin quando sussiste la circostanza che non consente l’assistenza ovvero la cura opportuna. Detto delitto  viene poi inserito tra i reati propri  per cui può essere posto in essere unicamente da individui che rivestano una posizione di garanzia nei confronti della vittima, minore di età, ovvero incapace.Per quanto concerne la vicenda di specie, al fine di ravvisare o meno una qualche responsabilità penale in capo a Caia, nella sua veste di amministratrice di sostegno dell’incapace Tizio,è necessario stabilire se ella  sia  onerata da una posizione di garanzia idonea  integrare  la fattispecie delittuosa di cui al 591 c.p  Dall’esame della normativa civilistica in tema di amministrazione di sostegno, emerge che il titolare della carica, pur essendo onerato dal relazionare periodicamente sull’attività svolta, nonché sulle condizioni di vita personale e sociale del beneficiario, assume un ruolo circoscritto all’assistenza dell’individuo nella gestione degli interessi di natura patrimoniale. Ulteriormente, dal confronto con le funzioni del tutore, enucleate all’art. 357 c.c., discende che il settore relativo alla “cura della persona” sia normativamente individuabile nell’istituto della tutela, senza essere né esteso né ricompreso in quello afferente l’amministrazione di sostegno. Si evidenzia, più in dettaglio, che l’art. 357 c.c. indica tale funzione a proposito del tutore, e non rientra tra le disposizioni richiamate dall’art. 411 c.c. tra le “norme applicabili all’amministrazione di sostegno”. Una recente giurisprudenza (Cass .Sezione V penale, Sentenza 26 febbraio 2016, n. 7974) ha precisato che” l’amministratore di sostegno, in mancanza di previsioni specifiche nel decreto di nomina, “non assume una posizione di garanzia rispetto ai beni della vita e dell’incolumità individuale del soggetto incapace” e, nella specie, non risulta che il Giudice tutelare abbia investito Caia di siffatta incombenza.Nel caso di specie Caia come emerge dal decreto di nomina  era stata  designata solamente per compiti circoscritti alla posizione patrimoniale  di Tizio  per cui il suo compito si esauriva  nel solo  curare  gli interessi patrimoniali  del soggetto beneficiario Tizio e non anche nella cura della persona. In Conclusione  Caia non potrà esser  ritenuta responsabile del  reato ci cui all’art 591 c.p e in caso di eventuale rinvio a giudizio  verrà sicuramente assolta.
Riferimenti normativi e giurisprudenziali: art. 591 c.p. (Abbandono di persone minori o incapaci)Chiunque abbandona una persona minore degli anni quattordici, ovvero una persona incapace, per malattia di mente o di corpo, per vecchiaia, o per altra causa, di provvedere a se stessa, e della quale abbia la custodia o debba avere cura, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni.Alla stessa pena soggiace chi abbandona all'estero un cittadino italiano minore degli anni diciotto, a lui affidato nel territorio dello Stato per ragioni di lavoro.La pena è della reclusione da uno a sei anni se dal fatto deriva una lesione personale, ed è da tre a otto anni se ne deriva la morte.Le pene sono aumentate se il fatto è commesso dal genitore, dal figlio, dal tutore o dal coniuge, ovvero dall'adottante o dall'adottato.art. 40 c.p. (Rapporto di causalità)Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l'evento dannoso o pericoloso, da cui dipende la esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione.Non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo. Cassazione Penale, Sez. V, 26 febbraio 2016, n. 7974In mancanza di apposite previsioni nel decreto di nomina (che, nella prospettiva di particolare duttilità dell'istituto, definisce in concreto i poteri e dunque anche gli obblighi dell'amministratore, individuando, in relazione alla specificità della situazione e delle esigenze del soggetto amministrato, gli atti che l'amministratore ha il potere di compiere in nome e per conto di quest'ultimo e quelli che costui può compiere solo con l'assistenza dell'amministratore), l'amministratore di sostegno non assume una posizione di garanzia rispetto ai beni della vita e dell'incolumità individuale del soggetto incapace.

Traccia nr 2 penale Tizio, dopo aver lungamente osservato le abitudini del pensionato Mevio, di anni 75, un giorno lo avvicina mentre questi sta rientrando a casa. Spacciandosi per un amico di vecchia data del di lui figlio Caio e carpitone in tale modo la fiducia lo convince a consentirgli di entrare nell'appartamento.
Qui, rappresenta di vantare un credito di euro 500,00 nei confronti di Caio, di trovarsi in momentanee ristrettezze economiche e di essere pertanto intenzionato ad agire in giudizio nei confronti del predetto per ottenere la soddisfazione del proprio credito, Tizio convince Mevio a consegnargli tale somma; inoltre, approfittando di una momentanea distrazione di Mevio, fruga in un cassetto del soggiorno e si impossessa della ulteriore somma di euro 300,00 ivi rinvenuta, dandosi poi alla fuga. Nell'uscire Tizio si accorge però della presenza di telecamere di sicurezza nel palazzo e temendo essere in tal modo identificato, essendo pluripregiudicato per reati specifici: decide dunque di recarsi dal proprio legale per un consulto.
Il candidato, assunte le vesti del legale di Tizio rediga motivato parere individuando i reati configurabili nel caso di specie e la relativa disciplina in ordine alla procedibilità dell'azione penale e alla possibilità di applicazione di misure cautelari. Soluzione proposta :La questione sottoposta alla nostra attenzione riguarda i reati configurabili o meno a carico di Tizio, nonché in ordine alla procedibilità dell'azione penale e alla possibile applicazione di misure cautelari.A tal proposito due sono le fattispecie di reato configurabili nel caso di specie, ossia il reato di truffa di cui all'art. 640 c.p. e quella di furto in abitazione, ai sensi dell'art. 624-bis.Ai sensi dell'art. 640 c.p., "Chiunque, con artifizi o raggiri, inducendo taluno in errore, procura a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da cinquantuno euro a milletrentadue euro".Perché possa realizzarsi la fattispecie di reato, l'errore della vittima del raggiro deve avere come conseguenza contemporanea sia il profitto dell'agente sia il danno dell'offeso, tra i quali sussiste una inevitabile connessione. Mentre il danno deve avere necessariamente carattere patrimoniale, il profitto può avere anche natura morale o affettiva, in grado così di avvantaggiare l'agente o un terzo.Dunque, nel caso di specie, Tizio, con artifici e raggiri, presentandosi alla vittima, Mevio, come amico del figlio di quest'ultimo, e rappresentando di vantare un credito di euro 500,00 proprio nei confronti del figlio, di trovarsi in momentanee ristrettezze economiche e di essere intenzionato ad agire in giudizio nei confronti del predetto per ottenere la soddisfazione del proprio credito, è riuscito a convincere l'anziano signore a consegnargli tale somma.E v'è di più: nel caso in esame, è ascrivibile a Tizio persino la circostanza aggravante della minorata difesa di cui all'art. 640, comma 2, n. 2-bis c.p. (fatto commesso in presenza della circostanza di cui all'art. 61 n.5 c.p.), in quanto  il reato è stato posto in essere approfittando dell'età avanzata della vittima.Su tale punto è intervenuta altresì la Suprema Corte, la quale ha affermato che "la circostanza aggravante di aver approfittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona tali da ostacolare la pubblica o privata difesa, a seguito della modifica normativa introdotta dalla legge n. 94 del 2009, deve essere specificamente valutata anche in riferimento all'età senile e alla debolezza fisica della persona offesa, avendo voluto il legislatore assegnare rilevanza ad una serie di situazioni che denotano nel soggetto passivo una particolare vulnerabilità della quale l'agente trae consapevolmente vantaggio" (Cass. Pen., Sez. V, 10 novembre 2016, n. 47545).La seconda questione da valutare  concerne, invece, l'ascrivibilità in capo a Tizio del reato di furto in abitazione ex art. 624-bis c.p. e se, nel caso oggetto della nostra disamina, possa applicarsi anche l'aggravante della destrezza, così come sancito dall'art. 625, comma 1, n. 4, c.p. Come precisato dalla giurisprudenza  la fattispecie del furto in abitazione  costituisce  reato autonomo. Ciò che rileva è che il furto avviene "mediante introduzione in un edificio o in altro luogo destinato in tutto o in parte a privata dimora o nelle pertinenze di essa", intendendosi per privata dimora "qualsiasi luogo nel quale le persone si trattengano per compiere, anche in modo transitorio, atti della loro vita privata" (Cass. Pen., Sez. V, 22725/2010).Nel caso di specie Tizio ha posto in essere la condotta tipica del furto in abitazione, essendosi impossessato dell'ulteriore somma di euro 300,00 rinvenuta nell'abitazione di Mevio.La sottrazione  del denaro è avvenuta dal cassetto  di Mevio  approfittando della disattenzione di quest’ultimo  e tale condotta deve esser valutata ai fini dell’applicazione dell’aggravante del furto con destrezzaSul punto è intervenuta per dirimere un vivace contrasto giurisprudenziale la Cassazione a Sezioni Unite, la quale con un'importante sentenza, ha statuito che "se il furto si realizza a fronte della distrazione del detentore, o dell'abbandono incustodito del bene, anche se per un breve lasso di tempo, che non siano preordinati e cagionati dall'autore, né accompagnati da altre modalità insidiose e abili che ne divergono l'attenzione dalla cosa, il fatto manifesta la sola ordinaria modalità furtiva, inidonea a ledere più intensamente e gravemente il bene tutelato ed è privo dell'ulteriore disvalore preteso per realizzare la circostanza aggravante e per giustificare punizione più seria." (Cass. Pen. Sez. Unite, Sent. 12 luglio 2017, n. 34090).Tale pronuncia escluderebbe l'applicabilità dell'aggravante della destrezza nei confronti di Tizio. Tuttavia, valgono le considerazioni svolte in precedenza per l'applicabilità della circostanza aggravante della "minorata difesa" ex art. 61, n. 5, c.p.Ultima questione  da affrontare Tizio, infatti, pluripregiudicato per reati specifici, ragione per cui è da applicarsi la fattispecie contenuta all'art. 99, comma 2, n. 1, c.p. (recidiva, in quanto il nuovo delitto non colposo è della stessa indole).E ancora: la presenza di telecamere di sicurezza nel palazzo e la possibilità concreta dell'identificazione di Tizio costituiscono gravi indizi di colpevolezza nei confronti di Tizio, apparendo sussistente anche il pericolo di fuga di quest'ultimo. Ciò giustifica a pieno titolo l'applicazione di misure cautelari nei suoi riguardi.In conclusione a Tizio potrebbero essere ascritti il reati di truffa ex art. 640, comma 2, e il reato di furto in abitazione ex art. 624-bis c.p. in concorso materiale tra gli stessi (ex art. 81, comma 2, c.p.)ad entrambi i reati può essere applicata la circostanza aggravante della minorata difesa ex art. 61, n. 5, c.p. in considerazione dell'età di Mevio, vittima del raggiro e del furto subiti;L’applicabilità ad entrambi i reati  dell’ aggravante della minorata difesa di cui  al 61 nr 5 c.p fa si che essi  siano procedibili d’ufficio e non a querela diparte.Sarà possibile sussistendo  il pericolo di fuga  l’applicabilità a Tizio della custodia cautelare in  carcere.
Articoli di riferimentoart. 640 c.p.Chiunque, con artifizi o raggiri, inducendo taluno in errore, procura a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da cinquantuno euro a milletrentadue euro.La pena è della reclusione da uno a cinque anni e della multa da trecentonove euro a millecinquecentoquarantanove euro:1) se il fatto è commesso a danno dello Stato o di un altro ente pubblico o col pretesto di far esonerare taluno dal servizio militare;2) se il fatto è commesso ingenerando nella persona offesa il timore di un pericolo immaginario o l'erroneo convincimento di dovere eseguire un ordine dell'Autorità.2 bis) se il fatto è commesso in presenza della circostanza di cui all’articolo 61, numero 5).Il delitto è punibile a querela della persona offesa, salvo che ricorra taluna delle circostanze previste dal capoverso precedente o un'altra circostanza aggravante.art. 624-bis, comma 1, c.p. (Furto in abitazione)Chiunque si impossessa della cosa mobile altrui, sottraendola a chi la detiene, al fine di trarne profitto per sé o per altri, mediante introduzione in un edificio o in altro luogo destinato in tutto o in parte a privata dimora o nelle pertinenze di essa, è punito con la reclusione da uno a tre a sei anni e con la multa da 927 euro a 1.500 euro.art. 61, numero 5), c.p. (Circostanza aggravante della "minorata difesa")Aggravano il reato, quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze aggravanti speciali, le circostanze seguenti:1) (...); 2) (...); 3) (...); 4) (...);5) l’avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona, anche in riferimento all’età, tali da ostacolare la pubblica o privata difesa;6) (...); 7) (...); 8) (...); 9) (...); 10) (...); 11) (...); 11-bis) (...); 11-ter) (...); 11-quater) (...); 11-quinquies) (...).art. 81, comma 2, c.p. (Concorso materiale di reati)È punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave aumentata sino al triplo chi con una sola azione od omissione viola diverse disposizioni di legge ovvero commette più violazioni della medesima disposizione di legge.Alla stessa pena soggiace chi con più azioni od omissioni, esecutive di un medesimo disegno criminoso, commette anche in tempi diversi più violazioni della stessa o di diverse disposizioni di legge.Nei casi preveduti da quest'articolo, la pena non può essere superiore a quella che sarebbe applicabile a norma degli articoli precedenti.Fermi restando i limiti indicati al terzo comma, se i reati in concorso formale o in continuazione con quello più grave sono commessi da soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista dall'articolo 99, quarto comma, l'aumento della quantità di pena non può essere comunque inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave.Cass. Pen. Sez. Unite, Sent. 12 luglio 2017, n. 34090Se il furto si realizza a fronte della distrazione del detentore, o dell'abbandono incustodito del bene, anche se per un breve lasso di tempo, che non siano preordinati e cagionati dall'autore, né accompagnati da altre modalità insidiose e abili che ne divergono l'attenzione dalla cosa, il fatto manifesta la sola ordinaria modalità furtiva, inidonea a ledere più intensamente e gravemente il bene tutelato ed è privo dell'ulteriore disvalore preteso per realizzare la circostanza aggravante e per giustificare punizione più seria.Cass. Pen., Sez. V, sentenza 6 luglio 2011, n. 26259Perché possa configurarsi il reato di furto in un appartamento, ex art. 624-bis c.p., è necessario che l'introduzione nell'appartamento stesso sia avvenuta furtivamente o carpendo il consenso del proprietario con l'inganno.

Atti giudiziari 13/12/2017Atto di diritto civile:Beta è una associazione non riconosciuta che ha per scopo la diffusione della cultura letteraria. Nel settembre del 2015, l'associato, Tizio, agendo in nome dell'associazione, conclude con la società Epsilon un contratto per la consegna, presso le abitazioni del Comune di Alfa, di brochure pubblicizzanti una rappresentazione teatrale prevista per il successivo mese di dicembre. Il contratto prevede che l'attività di consegna venga svolta entro la fine del mese di ottobre.Eseguita regolarmente la prestazione a suo carico nei termini pattuiti, la società Epsilon invia all'associazione Beta, a settembre 2016, la fattura per l'importo concordato di euro 8.000,00. Non avendo, però ottenuto il pagamento del dovuto, nel luglio del 2017 la predetta società, preferendo non rivolgere istanze giudiziarie, contro l'associazione, notifica a Tizio un atto di citazione per l'udienza del 25.01.2018, chiedendo la condanna del convenuto alla corresponsione della somma indicata nella predetta fattura. Ricevuta la notificazione dell'atto di citazione, Tizio, che fino a quel momento non ha ricevuto alcuna richiesta stragiudiziale di pagamento della predetta somma, si reca dal suo legale di fiducia intenzionato a difendersi dalle avverse pretese.Il candidato, assunte le vesti del legale di Tizio, rediga l'atto giudiziario ritenuto più utile alla difesa del proprio assistito, facendo valere le opportune ragioni in punto di rito e di merito.Sentenze di riferimento:• Cassazione civile, sez. I, sentenza 17 giugno 2015, n. 12508 (Associazioni non riconosciute, responsabilità di chi agisce per l'associazione) presente in Codici Civile e Penale. Annotati con giurisprudenza per l'esame di avvocato 2017, Tramontano Luigi, CEDAM, 2017, pagina 28 (sub art. 38) e in Commentario breve al Codice civile - Complemento giurisprudenziale - Edizione per prove concorsuali ed esami 2017, Trabucchi Alberto, Cian Giorgio, CEDAM, 2017, pagina 115 (sub art. 38) e pagina 2497 (sub art. 1957);Obbligazioni contratte per conto di una associazione non riconosciuta (PraticaMente).
Soluzione  proposta:TRIBUNALE DI <...>Sezione CivileCOMPARSA DI COSTITUZIONE E RISPOSTAUdienza 25 gennaio 2018Tizio, c.f. <...>, nato a <...> il <...>/<...>/<...>, e residente in <...>, alla via <...> n. <...>, rappresentato e difeso, giusta procura alla lite estesa in calce al presente atto, dall’Avv. <...> del Foro di <…>, c.f. <...>, fax di studio n. <...>, e mail certificata <…>@<...>, nel cui studio legale in <...>, alla via <...>, n. <...>, elegge domicilio, con dichiarazione di voler ricevere avvisi, comunicazioni e notificazioni all’indirizzo di posta elettronica certificata <…>@<…>.ConvenutocontroEpsilon, in persona del legale rappresentante pro tempore Sig. rappresentata e difesa nel presente giudizio dall’ Avv. <...>,AttriceCon la presente comparsa di costituzione e risposta si costituisce in giudizio Tizio, come rappresentato, difeso ed elettivamente domiciliato in epigrafe, il quale contesta specificamente, in fatto ed in diritto, ogni affermazione, deduzione e conclusione presente nell’atto di citazione dell’attrice per le seguenti ragioni:FATTO-      - L’odierno convenuto Tizio è un associato di Beta, associazione non riconosciuta che ha per scopo la diffusione della cultura letteraria.- Nel settembre 2015 Tizio, agendo in nome dell’associazione Beta, concludeva con la società Epsilon un contratto per la consegna, presso le abitazioni del Comune di Alfa, di brochure pubblicizzanti una rappresentazione teatrale prevista per il successivo mese di dicembre.- Il contratto prevedeva, in particolare, che l’attività di consegna venisse svolta entro la fine del mese di ottobre 2015.- Risulta pacifico che la società attrice eseguiva regolarmente la prestazione a suo carico nei termini pattuiti.- Nel settembre 2016 la società Epsilon inviava all’associazione Beta la fattura per l’importo concordato di euro 8.000,00.- La Beta non onorava il debito.- Nel luglio del 2017 la società attrice notificava all’odierno convenuto un atto di citazione per l’udienza del 25.01.2018, chiedendo la condanna dello stesso alla corresponsione della somma indicata nella predetta fattura intestata a Beta.- Tizio prima della notifica della citazione non aveva ricevuto richiesta stragiudiziale alcuna di pagamento della predetta somma.DIRITTO In Rito si eccepisce:1)Improcedibilità della  domanda per mancato esperimento della procedura di negoziazione assistitaLa presente controversia riguarda una materia soggetta al procedimento di negoziazione assistita obbligatoria ai sensi dell’art. 3 del D.L. 132 del 2014, convertito in legge, con modifiche, dalla L. 10.11.2014, n. 162, in quanto concernente la richiesta di pagamento di una somma pari ad 8.000 euro. Più in particolare il precitato art. 3, statuisce che per le azioni riguardanti il pagamento a qualsiasi titolo di somme, purché non eccedenti 50.000 euro “l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”. Al contrario, l’attrice non ha previamente attivato tale meccanismo di risoluzione alternativa della controversia, con conseguente mancato assolvimento della condizione di procedibilità per la proposizione della presente domanda in giudizio. Più precisamente Tizio, in epoca anteriore alla notifica dell’atto di citazione per cui è causa, non riceveva alcun atto stragiudiziale con cui l’attrice gli intimasse il pagamento della somma reclamata e, tanto meno, alcun invito a procedere alla negoziazione assistita.2) nel merito in via preliminare si rileva il difetto di una condizione per l’ammissibilità dell’azione, stante l’intervenuta decadenza. Nella denegata ipotesi in cui codesto Ill.mo Tribunale non voglia accogliere l’eccezione di rito sopra sollevata, in ogni caso la domanda proposta dall’attrice deve essere rigettata in quanto assolutamente improponibile. L’odierno convenuto rileva l’insussistenza del diritto di agire in giudizio vantato dall’attrice per intercorsa decadenza dello stesso. Invero la decadenza dell’azione intrapresa dalla società creditrice si è verificata per il decorso del termine di sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione, ai sensi dell’articolo 1957 del codice civile.   Nell’associazione non riconosciuta la responsabilità personale grava esclusivamente sui soggetti che hanno agito in nome e per conto dell’associazione, attesa l’esigenza di tutela dei terzi che, nell’instaurazione del rapporto negoziale, abbiano fatto affidamento sulla solvibilità e sul patrimonio dei detti soggetti. Ne consegue che l’obbligazione, avente natura solidale, di colui che ha agito per essa è inquadrabile tra le garanzie ex lege assimilabili alla fideiussione, con conseguente applicazione dei principi contenuti negli articoli 1944 e 1957 del codice civile. L’attrice avrebbe pertanto dovuto iniziare l’azione giudiziaria (rectius, avrebbe dovuto proporre “le sue istanze contro il debitore” e“con diligenza” continuarle) nel termine di sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione, ai sensi dell’art. 1957 del codice civile . Nel caso di specie,invece la società creditrice Epsilon, eseguita regolarmente la prestazione a suo carico nei termini negozialmente pattuiti, e quindi nel mese di ottobre 2015, inviava all’associazione Beta la fattura per l’importo concordato nel settembre 2016, mentre adiva la giustizia soltanto nel luglio del 2017. La spiegata tesi ha recentemente trovato seguito in un dictum reso dalla Suprema Corte di legittimità (Corte di Cassazione, Sezione I civile, Sentenza 17 giugno 2015, n. 12508), dove si è peraltro evidenziata la piena legittimità del sistema di responsabilità sopra descritto: stante l’assimilabilità del rappresentante dell’associazione a quella del fideiussore, consegue la decadenza dell’avente diritto dal suo credito, per non avere proposto la domanda nel termine semestrale.Si rileva che l’accoglimento dell’eccezione di intervenuta decadenza priva l’attrice sia dell’interesse di agire sia della legittimazione attiva, stante la mancanza di una condizione che, al contrario, l’avrebbe legittimata ad agire. Per l’effetto il giudice accertata la fondatezza dell’eccezione de qua, dovrà dichiarare che l’azione è improponibile, ossia che non si può provvedere sulla domanda di merito stante il difetto di una sua condizione di ammissibilità.Tanto esposto ed argomentato, Tizio, come sopra rappresentato, difeso e domiciliato, rassegna le seguentiConclusioniVoglia il Tribunale di <…>, disattesa ogni domanda ed eccezione contraria-     In via pregiudiziale: accertare e dichiarare l’improcedibilità dell’azione stante l’omesso esperimento della negoziazione assistita, prevista come obbligatoria nella fattispecie de qua, ai sensi dell’art. 3 del D.L. 12 settembre 2014, n. 132, convertito in legge, con modifiche, dalla L. 10.11.2014, n. 162 e, per l’effetto, adottare gli opportuni provvedimenti di rito;In via preliminare: accertare e dichiarare che l’azione esercitata dalla società attrice Epsilon, in persona del l.r.p.t., è improponibile, per intervenuta decadenza, stante il decorso del termine di sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione, in virtù del disposto di cui all’articolo 1957 c.c., comma I. Condannare  la società Epsilon alla refusione delle spese  del presente giudizioSi produce:1) atto di citazione notificato.<...>, addì <...>Avv. <...>PROCURA SPECIALE ALLA LITEIo sottoscritto Sig. Tizio, col presente atto, nomino quale difensore e procuratore speciale, in ogni fase e grado del presente giudizio, l’Avv. <...> del Foro di <...> , conferendo allo stesso ogni più ampia facoltà di legge, e ratificandone sin da ora l’operato.Eleggo domicilio presso lo studio professionale dell’Avv. <...> , sito in <...> , alla via <...> , n. <...> .Dichiaro, ai sensi e per gli effetti dell’art. 13 del D.Lgs. n. 196/2003, e successive integrazioni e modificazioni, di essere stato/a informato/a che i dati personali, anche sensibili, verranno utilizzati per l’espletamento dell’incarico professionale, autorizzandone sin da ora il rispettivo trattamento.Dichiaro di essere stato/a informato/a, ai sensi dell’art. 4, comma 3, del D.Lgs. n. 28/2010, della possibilità di ricorrere al procedimento di mediazione ivi previsto, nonché dei benefici fiscali di cui agli artt. 17 e 20 del medesimo decreto, e dei casi in cui l’esperimento del procedimento di mediazione rappresenta condizione di procedibilità della domanda giudiziale.Dichiaro di essere stato/a informato/a, ai sensi dell’art. 2, comma 7, del D.L. n. 132/2014, della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati, disciplinata agli artt. 2 e seguenti del succitato decreto legge, nonché del relativo credito di imposta previsto dalla legge 28 dicembre 2015, n. 208 (cd. Legge di Stabilità 2016).La presente procura alle liti è da intendersi apposta in calce all’atto, anche ai sensi dell’art. 18, comma 5, del D. M. Giustizia n. 44/2011, come sostituito dal D. M. Giustizia n. 48/2013.<...> , addì <...>TizioAi sensi dell’art. 83 c.p.c., si certifica l’autografia della sottoscrizione.Avv. <...>Sentenze di riferimento:• Cassazione civile, sez. I, sentenza 17 giugno 2015, n. 12508 (Associazioni non riconosciute, responsabilità di chi agisce per l'associazione) presente in Codici Civile e Penale. Annotati con giurisprudenza per l'esame di avvocato 2017, Tramontano Luigi, CEDAM, 2017, pagina 28 (sub art. 38) e in Commentario breve al Codice civile - Complemento giurisprudenziale - Edizione per prove concorsuali ed esami 2017, Trabucchi Alberto, Cian Giorgio, CEDAM, 2017, pagina 115 (sub art. 38) e pagina 2497 (sub art. 1957);Obbligazioni contratte per conto di una associazione non riconosciuta (PraticaMente).

Traccia nr 2 Atto di di diritto penale:All'uscita di una discoteca Tizio, già condannato con sentenza irrevocabile per i delitti di rapina aggravata commessa nel 2009 e di furto commesso nel 2015, urta involontariamente Caio che, per tutta risposta reagisce colpendolo al viso ne nasce tra i due una violenta colluttazione nel corso della quale Tizio, afferrato all' improvviso un tubo di ferro rinvenuto casualmente a terra, colpisce Caio più volte alla testa. Caio si accascia a terra privo di sensi, cominciando a perdere molto sangue, mentre Tizio si allontana per andarsi a sedere poco più in là.Trasportati entrambi al più vicino al più vicino nosocomio, mentre a tizio vengono diagnosticate plurime ecchimosi a Caio vengono diagnosticate alcune ecchimosi, anche una ferita lacerocontusa alla regione temporale sinistra nonché la frattura dell'avambraccio destro e del setto nasale, con prognosi riservata. Sottoposto a procedimento penale, tizio viene condannato per il delitto di tentato omicidio con recidiva specifica infraquinquennale alla pena di anni 15 così determinata: pena base anni 9 aumentata di anni 6 per la recidiva.Il candidato assunte le vesti del legale di tizio, rediga l'atto di appello avverso la sentenza di condanna. Soluzione  prospettata:Corte di Appello di …Atto di appello
R.G.N. R___________
L’Avv. ... del Foro di ..., con studio in ..., via ..., n. ..., difensore di … nato a… il ... e residente in…., in forza di mandato giusta nomina in atti,propone
appello
avverso la sentenza n. ___, pronunciata dal Tribunale di ____________, e depositata in cancelleria in data __________, RGNR, RG Trib., con cui Tizio è stato condannato alla pena di anni 15 di reclusione per il reato di tentato omicidio con recidiva specifica infraquinquennale (fatto commesso in ____, in data ____) per i seguentiMOTIVI1) Derubricazione del reato da omicidio tentato in lesioni personali gravi
Nella vicenda in esame il giudice di primo grado ha erroneamente ritenuto configurabile a carico di Tizio il reato di omicidio tentato, anziché il reato di lesioni aggravate ex artt. 582 e 583 c.p.
Dall'istruttoria dibattimentale è infatti emersa con chiarezza l'insussistenza dei presupposti della fattispecie del delitto tentato di cui all'art. 56 c.p.Sul piano oggettivo i presupposti del delitto tentato sono i seguenti:- l'idoneità degli atti: il requisito - da valutare con una prognosi compiuta ex post ma riportandosi alla situazione che si presentava al soggetto attivo al momento dell'azione, sulla base di tutte le conoscenze dell'agente - presuppone che dalla condotta tenuta in concreto sia astrattamente possibile la realizzazione dell'evento. Il giudice deve valutare se gli atti siano adeguati in concreto al raggiungimento dello scopo, tenendo conto dell'insieme delle circostanze di tempo e di luogo dell'azione e delle modalità con cui l'agente ha operato;- gli atti, oltre che idonei, devono essere “non equivoci”: per “direzione non equivoca" si intende un criterio di essenza e non un parametro probatorio; essa costituisce una caratteristica oggettiva della condotta, nel senso che gli atti posti in essere devono di per sè rivelare l'intenzione dell'agente;- l’azione non deve essersi compiuta o l'evento non deve essersi verificato: la mancata perfezione del delitto deve essere imputabile a fattori impeditivi indipendenti dalla volontà dell’agente.Sul piano dell’elemento soggettivo, poi, il dolo del tentativo è dolo di consumazione, nella forma del c.d. dolo diretto; cioè l’agente deve avere intenzione di commettere il delitto perfetto.Quanto ai rapporti tra i reati di tentato omicidio e lesioni personali, secondo l’interpretazione corrente nella giurisprudenza (v. Cass. Pen. Sez. I, n. 35091 del 10/07/2017; sez. I, sentenza n. 42797 del 19/09/2017; Sez. I, n. 37516 del 22/09/2010), ai fini del diverso inquadramento del fatto nei termini dell’una o dell’altra fattispecie si deve aver riguardo sia al diverso atteggiamento psicologico dell'agente sia alla differente potenzialità dell'azione lesiva.Nel reato di lesioni personali l'azione esaurisce la sua carica offensiva nell'evento prodotto; nel tentato omicidio, invece, vi si aggiunge un quid pluris che, andando al di là dell'evento realizzato, tende ed è idoneo a causarne uno più grave in danno dello stesso bene giuridico o di un bene giuridico superiore, riguardanti il medesimo soggetto passivo, non riuscendo tuttavia a cagionarlo per ragioni estranee alla volontà dell'agente.Ciò premesso, in base a quanto emerso nel corso dell’istruttoria dibattimentale, Tizio è stato coinvolto, suo malgrado, in una colluttazione con Caio per iniziativa di quest’ultimo; dopo aver subito un colpo al viso ad opera del suo aggressore, nella concitazione dello scontro Tizio rinveniva per puro caso a terra un tubo di ferro, lo afferrava repentinamente e lo usava per difendersi e per colpire il suo aggressore.Colpitolo più volte alla testa, Tizio si allontanava poco più in là e si sedeva, mentre Caio giaceva inerme a terra.E’ evidente che se Tizio avesse inteso davvero uccidere Caio sarebbe stato sicuramente in grado di farlo; non aveva riportato conseguenze fisiche di rilievo (solo ecchimosi) e Caio, che giaceva a terra, era ormai in condizioni nelle quali non si sarebbe potuto più difendere.
Manca quindi in capo a Tizio il c.d. “animus necandi”, cioè l'elemento soggettivo richiesto per il delitto di omicidio; manca la coscienza e volontà – quest'ultima necessariamente nella forma intenzionale del dolo diretto - di cagionare la morte di Caio.Le circostanze dimostrano in modo incontrovertibile l’inidoneità e non equivocità della condotta rispetto all'evento tipico “morte” nonché l’assenza del dolo richiesto per l'omicidio tentato: da un lato, i colpi sferrati alla testa da Tizio non sono univocamente diretti a cagionare la morte, ben potendo essere compatibili con una condotta diretta solo (a difendersi prima e poi) a cagionare lesioni a Caio, come poi è concretamente avvenuto; dall'altro, l'allontanamento di Tizio mentre Caio giace a terra senza difese dimostra che Tizio in definitiva “non vuole” cagionare la morte di Caio.
2 )In ipotesi: applicabilità della desistenza volontaria ex art. 56, comma 3, c.p.Nella denegata ipotesi che la configurabilità del tentato omicidio sia ritenuta corretta, dovrà tuttavia riconoscersi in favore di Tizio l’esimente della desistenza volontaria, ai sensi dell’art. 56, comma 3, c.p.Infatti, anche a voler ammettere che Tizio avesse inizialmente inteso uccidere Caio, certo è che dopo aver sferrato i primi colpi egli si è astenuto dal portare a compimento il proprio disegno; Caio si trovava a terra ormai indifeso, e rappresentava perciò un “facile” bersaglio da colpire in modo definitivo.Secondo la ricostruzione classica dell’istituto, si ha desistenza volontaria dall’azione quando l’agente rinuncia a compiere gli ulteriori atti che poteva ancora compiere perché il reato si perfezionasse.Per desistere, all’agente basta non continuare nel proprio comportamento possibile, in quanto il comportamento non esaurisce ancora quanto egli può ancora compiere per perfezionare il reato con altri atti tipici contestuali.La desistenza non richiede né un “pentimento” né un’autentica “resipiscenza”, potendo essere giustificata da motivi di qualsiasi natura, anche utilitaristici; la desistenza richiede unicamente una deliberazione assunta in piena libertà, indipendentemente da fattori esterni suscettibili di influire sulla determinazione dell’agente (così Cass. sez. II, n. 44148/2014); occorre cioè che l’agente abbia ancora l'oggettiva possibilità di consumare il reato in quanto ancora nel pieno dominio dell'azione in atto; e, nel caso in esame, Tizio era sicuramente ancora nel pieno dominio dell’azione in corso, potendo agevolmente "terminare il lavoro".Il riconoscimento della desistenza attiva comporta che Tizio non potrà essere punito per tentato omicidio ma, secondo il disposto dell’art. 56, comma 3, dovrà “soggiace[re] soltanto alla pena per gli atti compiuti, qualora questi costituiscano per sé un reato diverso”; cioè dovrà soggiacere alla (più lieve) pena prevista per il delitto di lesioni personali aggravate ex artt. 582-583 c.p.3)Mancata concessione dell'attenuante della "provocazione" ai sensi dell'art. 62, n. 2, c.p.
La sentenza impugnata merita di essere censurata anche sotto il profilo della mancata concessione dell'attenuante della provocazione.Dalla dinamica dei fatti emerge con chiarezza che Tizio ha "agito in stato di ira, determinato da un fatto ingiusto altrui" (art. 62, n. 2, c.p.).Gli elementi costitutivi dell'attenuante in questione sono i seguenti:- lo stato d'ira: si intende una situazione psicologica caratterizzata da un impulso emotivo incontenibile, che determina la perdita dei poteri di autocontrollo, generando un forte turbamento connotato da impulsi aggressivi; l'alterazione emotiva può anche protrarsi nel tempo e non essere in rapporto di immediatezza con il "fatto ingiusto altrui";- il fatto ingiusto altrui: la condotta della vittima si reputa ingiusta quando è contraria alle regole giuridiche, morali e sociali, reputate tali nell'ambito della collettività di cui l'imputato e la vittima fanno parte;- un rapporto di causalità psicologica tra l'offesa e la reazione, indipendentemente dalla proporzionalità tra esse.Secondo la costante interpretazione giurisprudenziale, la provocazione è configurabile solo in presenza di una situazione iniziale di legittimità o, almeno, di non illiceità dell'offensore; non è perciò invocabile quando il fatto apparentemente ingiusto della vittima, che abbia scatenato la reazione dell'agente, sia stato determinato a sua volta da un precedente comportamento ingiusto dello stesso agente o sia frutto di reciproche provocazioni.Nella circostanza, Tizio versava in una situazione di piena legittimità; stava uscendo dalla discoteca e inavvertitamente aveva urtato contro Caio.Il colpo improvviso sferrato da Caio al volto di Tizio contrasta dunque con le più elementari regole di civile convivenza:- non solo perché l'urto da parte di Tizio era del tutto involontario;- ma anche perché, quand'anche Caio lo avesse male interpretato come un gesto deliberato, il fatto di sferrare un colpo al volto di una persona rappresenta pur sempre un comportamento (se non penalmente illecito) quanto meno manifestamente sconveniente e inappropriato, e nella circostanza del tutto sproporzionato rispetto al presunto torto subito (un semplice urto).Il colpo al volto ha immediatamente innescato una reazione impulsiva di Tizio; ne è nata una colluttazione nel corso della quale Tizio, perduto il controllo di sé, ha colpito alla testa Caio con il primo oggetto che gli è capitato per caso tra le mani.Sussiste quindi un evidente e immediato nesso di causalità psicologica tra il "fatto ingiusto subito" e la reazione incontrollata di Tizio.Il necessario riconoscimento dell'attenuante non potrà che riverberare i suoi effetti sul piano sanzionatorio a beneficio di Tizio.Una volta esclusa la recidiva, per le ragioni esposte nel motivo che segue, la concessione dell'attenuante porterà necessariamente ad una riduzione della pena da infliggere per il reato in esame (fino ad un terzo ex art. 65 c.p.).Ma anche nella denegata ipotesi di applicazione della recidiva, l'attenuante in questione ben potrà essere ritenuta (se non prevalente, stante il divieto previsto dall'art. 65, comma 4, c.p.) quanto meno equivalente, con l'effetto di neutralizzare l'aumento di pena connesso alla recidiva.E' certo infatti che "senza" il fatto ingiusto di Caio Tizio non avrebbe commesso alcunchè; il fatto ingiusto è quindi l'elemento scatenante di tutta la vicenda, ed il suo "peso specifico", nell'economia complessiva della vicenda, è senz'altro superiore rispetto allo "status" di recidivo (in quanto dipendente - come si vedrà di qui a breve - dalla condanna per due fatti risalenti nel tempo e privi legami, anche sotto il profilo della omogeneità dei beni giuridici tutelati, con il fatto in esame).(4)Insussistenza dell’aggravante della recidiva specifica infraquinquennaleIl trattamento sanzionatorio estremamente rigoroso che è stato applicato a Tizio (15 anni di reclusione) è frutto, oltre che di una errata qualificazione giuridica del fatto e della mancata concessione dell'attuenuante (per le ragioni appena esposte), anche dell'ingiustificato riconoscimento dell’aggravante della recidiva specifica infraquinquennale.Secondo l’interpretazione ormai consolidata dell’istituto, la recidiva, in tutte le forme previste dall’art. 99 (ad eccezione dell’ipotesi di cui al comma 5, che però non ha attinenza al caso di specie), non è mai obbligatoria ma sempre facoltativa.Quando è contestata la recidiva, è compito del giudice verificare in concreto se la reiterazione dell’illecito è effettivo sintomo di riprovevolezza e pericolosità.A tal fine il giudice deve valutare una serie di elementi: natura dei reati, tipo di devianza di cui sono il segno, qualità dei comportamenti, margine di offensività delle condotte, distanza temporale e livello di omogeneità esistenti fra loro, eventuale occasionalità della ricaduta e di ogni altro possibile parametro individualizzante, significativo della personalità del reo e del grado di colpevolezza, al di là del mero riscontro formale dei precedenti penali.All’esito di questa verifica il giudice potrà negare la rilevanza aggravatrice della recidiva ed escludere la circostanza, non applicando il relativo aumento di pena.Applicando questi parametri alla vicenda in esame, è agevole notare che il fatto che si contesta a Tizio si è svolto in circostanze e con modalità del tutto occasionali, che non rivelano alcuna “continuità”, sotto il profilo della maggiore pericolosità, con i due precedenti penali da cui è gravato:- in primo luogo, se è vero che il furto (che però è reato esclusivamente contro il patrimonio) risale al 2015, ed è quindi più ravvicinato nel tempo, la rapina, che è precedente più affine, sotto il profilo della “specificità” del tipo di reato, a quello qui in esame, risale ormai a molti anni fa (2009);- il reato che si contesta oggi a Tizio si è svolto con modalità del tutto “occasionali”, potendo essere considerato come lo sviluppo incontrollato di una colluttazione nella quale Tizio si è trovato coinvolto suo malgrado, essendo stato aggredito da Caio.Di tutte queste circostanze la sentenza di primo grado non ha tenuto conto, avendo desunto una generica maggiore pericolosità di Tizio sulla base di un mero automatismo fondato sul dato oggettivo delle due precedenti condanne.Da ciò deriva che la sentenza impugnata deve essere riformata anche nel punto in cui ha erroneamente riconosciuto la recidiva specifica infraquinquennale, con conseguente revisione in melius del trattamento sanzionatorio a carico di Tizio.Per i motivi sopra esposti, l’Avv. ___________Chiede
che l’Ill.ma Corte di Appello adita riformi la sentenza n. _______, emessa dal Tribunale di _______, depositata in cancelleria in data ___________, rassegnando le seguenti
Conclusioni
1) In via principale, derubricare il fatto contestato da tentato omicidio a lesioni personali aggravate;2) In ipotesi, ove codesta Corte ritenesse comunque corretto l'inquadramento del fatto nei termini dell'omicidio tentato, dichiararlo non punibile per desistenza volontaria ex art. 56, comma 3, c.p., con conseguente applicazione della pena prevista per il delitto di lesioni personali aggravate;3) In ogni caso, riconosciuta a favore di Tizio l'attenuante della provocazione ai sensi dell'art. 62, n. 2, c.p., escludere l'applicazione della recidiva specifica infraquinquennale o, in ipotesi, giudicarla comunque equivalente alla riconosciuta attenuante, con conseguente riduzione della pena.Luogo, data
Avv. ___________Sentenze di riferimento:• Cassazione penale, sez. I, sentenza 10-17 luglio 2017 n. 35091 (Omicidio volontario, idoneità e univocità atti, tentativo).

Lo Svolgimento  di detto atto è tratto da www.altalex.com

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