Concorso in magistratura prove svolte, sentenze e dottrina

21set/160

Riflessioni su legge Cirinna’

Riflessioni circa l’incidenza della relazione omosessuale del genitore                                 sullo sviluppo psico-fisico dei figli.                                                                                                                                      A cura di Giulio La Barbiera ( Avvocato Stabilito iscritto presso la Sezione degli Avvocati Stabiliti del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Santa Maria Capua Vetere ).

All’indomani dell’approvazione del DDL Cirinnà ( in data 11 maggio 2016 ) ad opera del Parlamento Italiano, risulta indispensabile operare alcune riflessioni circa l’incidenza della relazione omosessuale del genitore sullo sviluppo psico-fisico del minore, in quanto l’eventuale approvazione in via definitiva del suindicato DDL, comporterebbe un totale stravolgimento del Diritto di Famiglia, con riferimento agli istituti ed alla connessa dottrina e giurisprudenza, stratificatesi nel tempo in favore della prole,con particolare riferimento al concetto di "interesse morale e materiale" del minore.

Tale ultimo concetto, che costituisce, da decenni, il baluardo della difesa della posizione socio-giuridica e quindi esistenziale della prole, rischia, a seguito dell’approvazione  del suindicato DDL, di cadere nel dimenticatoio, sia nella prassi forense che giudiziale, dato che, da un’esame globale del citato documento legislativo, emerge chiaramente che esso si basa su di un’interpretazione troppo forzata del concetto di uguaglianza, formale e sostanziale, del cittadino            ( omosessuale ), di fronte alla legge, ai sensi dell’articolo 3 della Costituzione della Repubblica Italiana.

In altre parole, il cittadino omosessuale, anche se genitore, non va ritenuto un soggetto privo di dignità e quindi da emarginare, ma di certo non gli si può riconoscere indiscriminatamente il diritto ad operare, in virtù delle sue scelte di vita, una pressante coercizione sullo sviluppo                psico-fisico della prole, inserendola coattivamente (anche se in maniera saltuaria), in un contesto di "coabitazione forzata", con il suo compagno/a "sessualmente alternativo/a".

In tale chiave va, dunque, letto il "Divieto di discriminazione" ex lege 848 del 4 agosto 1955 ( intitolata:"Ratifica ed esecuzione della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali firmata a Roma il 4 novembre 1950 e del Protocollo addizionale alla Convenzione stessa firmato a Parigi il 20 marzo 1952 (Gazzetta Ufficiale n. 221 del 24 settembre 1955" ), in quanto, il legislatore comunitario nel sancire, nel sopra citato articolo, il principio secondo cui:"il godimento de diritti e delle libertà fondamentali riconosciuti nella presente Convenzione deve essere garantito senza alcuna distinzione, fondata soprattutto sul sesso, la razza, il colore, la lingua, la religione, le opinioni politiche o altre opinioni, l’origine nazionale o sociale, l’appartenenza ad una minoranza sociale,sui beni di fortuna, nascita od ogni altra condizione", non può mai averlo intenzionalmente forgiato in aperto contrasto con il principio immediatamente precedente di cui all’articolo 12 ( "Diritto al matrimonio" ) della stessa legge, laddove egli precisa che:"a partire dall’età maritale, l’uomo e la donna hanno diritto di sposarsi e di formare una famiglia, secondo la leggi nazionali che regolano l’esercizio di questo diritto".

In altri termini, i due principi legislativi comunitari sopra riportati sono in rapporto di complementarietà e non di alternatività, altrimenti risulterebbe disarmonica la disciplina dell’intera materia matrimoniale e familiare all’interno della predetta legge.

A conferma definitiva di quanto sopra affermato, milita, inoltre, la perfetta  armonia di contenuto della disposizione  n. 12 della Legge 848/1955 con gli articoli da 29 a 31 della Carta Costituzionale della Repubblica Italiana, nonchè con l’articolo 143 del nostro codice civile in vigore.

Ciò conferma l’inderogabilità del principio della primazia del diritto comunitario                         ( rinvenibile all’interno del nostro ordinamento giuridico nell’articolo 10, primo comma della Costituzione ), con specifico riguardo, in subjecta materia, alla assoluta necessità della contrazione del matrimonio tra uomo e donna, onde salvaguardare, in ogni assetto della vita sociale, l’attuazione dell’interesse sia morale che materiale della prole.

Tale conclusione poggia, a ben vedere, anche su altre argomentazioni che sono degne di essere illustrate come si procederà qui di seguito.

Per la precisione, vanno considerati due aspetti che rischiano di essere ignorati od almeno sottovalutati: 1) il rapporto interveniente, post-separazione con il coniuge "etero", tra il coniuge               ( nonché genitore ) omosessuale e la prole, nata in costanza del matrimonio ( civile o                     concordatario ) "interrotto"; 2) La disciplina del matrimonio concordatario, quale aspetto intangibile, in forza dell’articolo 7 della Costituzione, in materia di rapporti tra Stato Italiano e Chiesa cattolica (anche se tale principio può essere ritenuto pacificamente applicabile, tenendo conto delle peculiarità dei vari casi, anche ai rapporti coinvolgenti lo Stato italiano e le rappresentanze delle confessioni acattoliche ( ad es. La Tavola Valdese, gli Avventisti del Settimo giorno, le comunità ebraiche, etc.), in forza delle Intese sottoscritte bilateralmente.

Con riguardo al primo profilo, vanno senz’altro accolte e menzionate le teorie formulate in dottrina ed in giurisprudenza tese a salvaguardare l’unione matrimoniale tradizionale, nonché a garantire, nei limiti del possibile, ( con riguardo alle situazioni che verrebbero a crearsi laddove il DDL Cirinnà andasse in vigore definitivamente ), il rapporto di filiazione tra genitore omosessuale e la prole, ai sensi dell’articolo 155 c.c. .

Esemplificando: al di là del dato di fatto oggettivo che i coniugi optino per la separazione giudiziale ( art. 151 c.c. ) o personale ( art. 158 c.c. ), laddove venga dimostrato che "uno dei coniugi abbia tenuto un comportamento contrario ai doveri nascenti dal matrimonio espressamente indicati nell’art. 143 c.c e perciò costituenti oggetto di una norma di condotta imperativa" e che tale comportamento del "coniuge negligente" costituisca "il nesso di causalità tra i comportamenti addebitati ed il verificarsi dell’intollerabilità della convivenza" ( Cass.civ., sez.Iº, 11 giugno 2008, n.º 15557; Cass. Civ.,sez. Iº, 3 aprile 2009, n.º 8124; Cass.civ., sez. Iº, 28 maggio 2008, n.º 14042), va riconosciuto che potrebbe risultare obiettivamente difficile per il giudicante valutare se sia confacente all’interesse materiale e morale dei figli affidarli al coniuge/genitore omosessuale convivente con il compagno/a sessualmente diverso/a.

Tale conclusione deriva dal dovere del giudice di tutelare "l’esclusivo interesse morale e materiale della prole, per l’individuazione delle migliori condizioni di crescita della stessa concretamente possibili, privilegiando il genitore più idoneo a ridurre al massimo i danni derivanti dalla disgregazione del nucleo familiare",disponendo "ove lo ritenga utile nell’interesse del minore" il cd."affido congiunto", dando "sufficientemente conto della decisione adottata", in modo da esprimere "un apprezzamento di fatto non suscettibile di riesame in sede di legittimità" ( Cass.civ., sez. I, 20 gennaio 2006, n.º 1202 ).

Tale "esame" da parte del giudice per riscontrare l’"idoneità" del genitore deve essere eseguita, secondo gli Ermellini, "sulla base di un giudizio prognostico circa la possibilità del padre o della madre di crescere ed educare il figlio nella nuova situazione di genitore singolo, giudizio che, ancorandosi ad elementi concreti, potrà fondarsi sulle modalità con cui il medesimo ha svolto in passato il proprio ruolo, con particolare riguardo alle sue capacità di relazione affettiva, di attenzione, di comprensione, di educazione, di disponibilità di un assiduo rapporto, nonché sull’apprezzamento della personalità del genitore, delle sue consuetudini di vita e nell’ambiente che è in grado di offrire al minore" (Cass.civ., sez. Iº,27 giugno 2006, n.º 14840).

A tal punto si arriva ad un bivio cruciale per il giudice.

Non si può certo negare che il genitore omosessuale possa essere capace di esprimere un’elevata affettività nei confronti della prole, ma visto e considerato che, oggigiorno, si sta cercando pericolosamente di fare passare il modello di famiglia con genitore omosessuale come valida alternativa al modello tradizionale (composto da uomo, donna e prole), è consigliabile suggerire al giudice di optare per l’affidamento esclusivo dei figli al genitore eterosessuale, fermo restando la tutela dell’interesse della prole  alla "conservazione di un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori" (anche quelli con tendenze omosessuali ) (Trib. Genova, 5 Dicembre 2007).

Venendo al secondo spunto di riflessione proposto, va sottolineato che la convivenza, sia pure in forma attenuata ma comunque con carattere di continuità ( anche se caratterizzata da una certa saltuarietà ), tra la prole e genitore e partner omosessuali, è una situazione che non trova e non troverà mai accoglimento, né concettuale né fattivo, all’interno del diritto canonico, in forza dell’articolo 7 della Carta Costituzionale Italiana.

Argomentando, infatti, diversamente da quanto sopra appena affermato, si andrebbe a violare il dettato costituzionale contenuto nella disposizione suindicata, in quanto si andrebbe ad incidere, in maniera invasiva, nella sfera dei rapporti tra lo Stato e la Chiesa Cattolica (sorvolando, sul fatto che l’attrito verrebbe certamente a crearsi anche con riguardo all’intromissione nella sfera giuridico – spirituale delle confessioni acattoliche).

Tale situazione riveste carattere di pericolo concreto, in quanto, in base ad una violazione globale del contenuto del testo del DDL Cirinnà, si riscontrano in esso non pochi punti con tale disposizione costituzionale (oltre che con quelle afferenti alla formazione e gestione  domestica e sociale della famiglia tradizionalmente intesa contenute nella Costituzione, nel codice civile, nella Cedu, etc).

Esaminando tale situazione con specifico riferimento al diritto canonico proprio della Chiesa Cattolica, si può osservare, scendendo nel dettaglio, l’inclinazione omosessuale del coniuge                     ( genitore in molti casi ), rientra tra le cause di natura psichica che comportano l’incapacità di assumere le obbligazioni essenziali del matrimonio.

Dall’analisi di tale principio ben saldo nella dottrina canonica, ne deriva che questa "incapacità naturale" del coniuge omosessuale ad assumere le obbligazioni essenziali derivanti dal matrimonio, può facilmente riversarsi sul rapporto genitore – figli, per quanto attiene l’insegnamento dei principi basilari della vita sociale ed affettiva anche da adottare verso l’altro sesso di cui ogni bambino o bambina, futuro/a adolescente e ed uomo o donna adulta ha bisogno.

Tali insegnamenti possono essere impartiti, nella migliore delle ipotesi, in via precaria da un genitore omosessuale, specialmente se convivente con uno od una sua pari, per cui, in linea di principio e di fatto, va ribadita l’assoluta idoneità solamente della famiglia eterosessuale fondata sul matrimonio a crescere, istruire ed educare la prole.

Su tale conclusione, sussiste unanimità di consensi nella migliore dottrina costituzionalistica, nonché in quella sostenuta nel diritto civile e di famiglia e principalmente in quella canonica.

Molto significativa in materia risulta essere la sentenza emessa dal Trib. Reg. can. Campania in data 18 – 6- 2002.

In tale pronuncia, i giudici canonici campani sostengono in maniera ferrea che:                                "l’omosessualità non consentendo l’instaurazione di quella comunione di vita ed amore coniugale che costituisce l’essenza dell’istituto matrimoniale, viene a produrre nel soggetto che ne è affetto una vera e propria incapacità di far convergere il consenso matrimoniale su quello che ne costituisce l’essenza stessa".

In tale "essenza" rientra anche il rapporto di filiazione nei suoi elementi essenziali che non sono certamente realizzabili in un contesto caratterizzato da una convivenza del genitore omosessuale con un altro simil-coniuge dello stesso sesso, mentre tali elementi trovano una attuazione ( non realizzazione, si badi bene ), quantomeno precaria, nelle convivenza tradizionali instaurate dal genitore/coniuge con altra persona di sesso diverso dopo la separazione dall’altro genitore della prole.

Nulla toglie che il partner eterosessuale del padre o della madre della prole possa comportarsi con affetto verso la prole nata in costanza di matrimonio al od alla convivente o  venirne ricambiato/a con altrettanta intensità affettiva, ma ciò non toglie il fatto che la prole stessa viene a trovarsi,coattivamente,inserita, in una situazione "para-familiare" di difficile gestione e potenziale alta conflittualità.

In base alle riflessioni sin qui illustrate, non si deve fare altro che sostenere la formazione, la crescita e lo sviluppo sociale della famiglia e maggiormente della prole secondo i canoni tradizionali, rifuggendo da qualsiasi varo di leggi che possano minacciosamente demolirla ed addirittura consentire anche forme di adozioni ( e para- adozioni) e di affidamenti ( e para – affidamenti ) in famiglie  o contesti di convivenza formati da persone dello stesso sesso.

Bibliografia Luigi Tramontano – Codici Civile e Penale -  Annotati con la giurisprudenza – Per l’esame di avvocato 2013 Cedam.

PROFESSIONE AVVOCATO – Pareri di diritto civile 2013 – Maggioli Editore – L’esame in tasca ( Caso n. 21 – Separazione personale e relazione omosessuale ….. pagg. da 317 a 334 ).

Codice Civile e di Procedura Civile e Leggi Complementari a cura di FRANCESCO BARTOLINI – Ventiseiesima Edizione – CELT – CasaEditriceLaTribuna – Ammesso al Concorso in Magistratura – aggiornato con la riforma della conciliazione (D.L.vo 4 marzo 2010, n. 28) – 2010 – i codici vigenti.  

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