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20mag/160

tracce esame avvocato 2015

 

Pubblichiamo di seguito le tracce dell' esame avvocato2015 con possibili soluzioni :

Parere Civile nr 1

Tizio è deceduto il 12.1.2015. In assenza di valide disposizioni testamentarie la sua eredità è devoluta per legge. Ai sensi dell’art. 581 cod. civ., alla successione sono chiamati il coniuge di Tizio e i suoi due figli Caio e Mevio, nella misura di un terzo per ciascuno. Il patrimonio ereditario – il cd. relictum – risulta costituito da un solo immobile per un valore di Euro 90.000,00. Una volta accettata l’eredità, il coniuge e i due figli di Tizio sono dunque destinati a subentrare ciascuno in una quota di comproprietà pari a un terzo dell’unico immobile relitto, una quota di valore Euro 30.000,00. Il coniuge di Tizio e i due figli Caio e Mevio risultano inoltre titolari, in qualità di legittimari, del diritto a una quota di riserva di un quarto per ciascuno. Infatti, ai sensi dell’art. 542, comma 2, cod. civ., in caso di concorso del coniuge con due o più figli, la riserva del primo è pari a un quarto, mentre quella dei secondi è pari alla metà, da dividere in parti uguali.

Ora, com’è noto, le quote di riserva indicate agli artt. 537 ss., pur dovendo essere conseguite a titolo di erede, non sono quote di eredità, bensì quote della massa “di calcolo” risultante dalle operazioni contabili indicate dall’art. 556 cod. civ. In base a quest’ultima norma, dunque, per determinare il valore della riserva del coniuge e di ciascuno dei due figli di Tizio e per accertare perciò l’eventuale sussistenza di una lesione a carico di Mevio, bisogna anzitutto moltiplicare il coefficiente frazionario indicato dall’art. 542, comma 2, per il valore risultante dalla somma delrelictum al netto dei debiti ereditari – nel caso di specie inesistenti – e del valore dei «beni di cui sia stato disposto a titolo di donazione» (anche indirettamente: cfr. art. 809 cod. civ.), determinato «in base alle regole dettate negli artt. 747 a 750» (cd. donatum).

Soluzione  proposta:

Nel caso in esame risulta che il de cuius ha disposto in vita due distinte donazioni in denaro: la prima di Euro 250.000,00 in favore del figlio Caio il 5.1.2015, con dispensa dalla collazione, e la seconda di Euro 60.000,00 in favore dell’amico Sempronio il 10.1.2015. Ai fini della riunione fittizia tali donazioni devono essere considerate per il loro valore nominale. Invero, l’art. 556, nel rinviare ai fini della stima dei beni donati ai criteri stabiliti in materia di collazione, non richiama l’art. 751 cod. civ. relativo alla collazione del denaro. Ma ciò si spiega solo perché quest’ultima norma regola piuttosto il modo del conferimento, non la stima del bene da conferire. Nondimeno l’art. 751 è considerato pacificamente applicabile anche alla riunione fittizia nella parte in cui, in ossequio al principio nominalistico, prevede che la collazione abbia luogo «secondo il valore legale della specie donata o di quella ad essa legalmente sostituita all’epoca dell’apertura della successione». Ne consegue che, nel caso di specie, il valore della riserva del coniuge e dei due figli di Tizio è pari a Euro 100.000,00 per ciascuno [1/4 di Euro 400.000,00 (Euro 90.000,00 + Euro 250.000,00 + Euro 60.000).

A questo punto, ai sensi dell’art. 564, comma 2, cod. civ., per verificare la sussistenza o meno di una lesione a carico di Mevio, bisognerebbe ancora imputare alla sua quota il valore dei beni oggetto di liberalità in conto e/o di legati in sostituzione di legittima disposti in suo favore dal de cuius (cd. imputazione ex se). Non risultano però disposizioni di questo tipo, sicché si può concludere nel senso della sussistenza a carico di Mevio di una lesione di legittima per Euro 70.000,00: a fronte del diritto ereditario a un valore di Euro 100.000,00 – pari a un quarto del patrimonio complessivo netto del defunto determinato ai sensi dell’art. 556 – Mevio ha infatti conseguito unicamente la quota ereditaria intestata per un valore di Euro 30.000,00. Con l’apertura della successione di Tizio, in forza della previsione dell’art. 557, comma 1, cod. civ., Mevio è dunque divenuto titolare del diritto di agire in giudizio per la «riduzione delle donazioni e delle disposizioni [testamentarie] lesive della porzione di legittima». La riduzione delle donazioni e delle disposizioni testamentarie lesive è infatti il rimedio appositamente predisposto dal legislatore al fine di consentire ai legittimari di essere reintegrati nei propri diritti ereditari riservati anzitutto nel caso in cui questi diritti risultino lesi sotto il profilo quantitativo, com’è appunto avvenuto nel caso di specie. Ai sensi dell’art. 555, comma 2, cod. civ., «le donazioni non si riducono se non dopo esaurito il valore dei beni di cui è stato disposto per testamento».

Nel caso in esame non risulta però che il de cuius abbia disposto per testamento, sicché Mevio, al fine di essere reintegrato nel proprio diritto ereditario di legittimario, dovrebbe poter agire nei confronti dei beneficiari delle due donazioni disposte in vita dal padre.

È noto peraltro che, ai sensi dell’art. 559 cod. civ., «le donazioni si riducono cominciando dall’ultima e risalendo via via alle anteriori». Di conseguenza, nel caso in esame l’ultima donazione – e cioè quella di Euro 60.000,00 del 10.1.2015 in favore dell’estraneo Sempronio – dovrebbe essere ridotta per intero, mentre la donazione di Euro 250.000,00 in favore del figlio Caio, disposta il 5.1.2015, dovrebbe essere ridotta per Euro 10.000,00 o per Euro 80.000,00 a seconda che ad attivarsi per agire in riduzione sia solo Mevio o anche il coniuge di Tizio. Anche a carico di quest’ultimo risulta infatti una lesione di Euro 70.000,00.

Ciò posto, bisogna però considerare che, ai sensi dell’art. 564, comma 1, cod. civ., «il legittimario che non ha accettato l’eredità col beneficio d’inventario non può chiedere la riduzione delle donazioni e dei legati, salvo che le donazioni e i legati siano stati fatti a persone chiamate come coeredi, ancorché abbiano rinunziato all’eredità».

Quando dunque la riduzione deve domandarsi contro legatari o donatari non chiamati come coeredi, com’è appunto nel caso in esame, dovendo Mevio agire in riduzione anzitutto contro l’estraneo Sempronio, il legislatore subordina l’azione, oltre che al presupposto della lesione di legittima, anche all’ulteriore requisito sostanziale della accettazione dell’eredità col beneficio d’inventario. Il dato normativo appena indicato determina una conseguenza molto rilevante a carico del legittimario che sia chiamato all’eredità e si trovi nel cd. possesso – e cioè nella materiale disponibilità – dei beni ereditari.

Infatti, ai sensi dell’art. 485 cod. civ., il chiamato all’eredità che a qualsiasi titolo è nel possesso dei beni ereditari deve fare l’inventario entro tre mesi dal giorno dell’apertura della successione o della notizia della devoluta eredità, potendo peraltro anche ottenere dal tribunale del luogo in cui si è aperta la successione una proroga per un tempo massimo di altri tre mesi, laddove, nei primi tre mesi, abbia cominciato l’inventario ma non sia stato in grado di completarlo; laddove poi i termini indicati siano trascorsi senza che l’inventario sia stato completato, il chiamato è considerato erede pure e semplice. È chiaro allora che, agendo in combinato disposto con l’art. 485, la regola dell’art. 564, comma 1, finisce per assoggettare l’azione di riduzione esperibile dal chiamato nel possesso dei beni ereditari contro donatari e legatari estranei al medesimo termine breve entro cui il primo deve aver completato l’inventario. Infatti, se quel termine decorre senza che l’inventario sia stato compiuto, il chiamato diviene erede puro e semplice e, stante la regola dell’art. 564, comma 1, non può più agire come legittimario per la riduzione delle liberalità e dei legati fatti a persone diverse dai coeredi.

Nel caso in esame, risulta inequivocabilmente che Mevio ha la disponibilità materiale dell’unico bene ereditario, nel quale anzi risiede stabilmente. Si trova perciò nel cd. possesso dei beni ereditari. Risulta però anche che non sono ancora trascorsi tre mesi dall’apertura della succes-sione.

Potrebbe dunque sembrare che Mevio abbia ancora la possibilità di predisporre l’inventario nei termini previsti dall’art. 485, di accettare l’eredità col beneficio d’inventario e di agire quindi in riduzione anzitutto nei confronti di Sempronio nel rispetto della regola dell’art. 564, comma 1. Risulta nondimeno che Mevio si è trasferito nell’unico immobile di proprietà del de cuius solo dopo l’apertura della successione, avendo trovato lavoro nelle vicinanze. Risulta peraltro che l’immobile in questione si trova in una località di montagna e che in esso il defunto era solito trascorrere le vacan-ze insieme alla famiglia. Quell’immobile, pertanto, non costituiva certo il luogo in cui Mevio risiedeva stabilmente prima della morte del padre.

Si potrebbe allora ritenere che, trasferendosi solo dopo la morte del padre in un immobile di cui prima non aveva certo la disponibilità esclusiva, Mevio abbia posto in essere «un atto che presuppone necessariamente la sua volontà di accettare e che non avrebbe il diritto di fare se non nella qualità di erede», e dunque un atto di accettazione tacita dell’eredità ai sensi dell’art. 476 cod. civ. Non risulta, del resto, un diverso titolo proveniente dal de cuius che avrebbe potuto in qualche modo autorizzare il godimento dell’immobile intrapreso da Mevio dopo l’apertura della successione.

Si potrebbe insomma ritenere che il fatto che, dopo la morte del padre, Mevio si sia trasferito stabilmente in quell’immobile non attesta semplicemente il suo essere nella disponibilità di quel bene, ma implica la sua volontà di adire l’eredità. Ora, se si accoglie l’idea dell’accettazione tacita, Mevio non può evidentemente più sottrarsi al rigore della regola dell’art. 564, comma 1. Infatti, anche se non sono ancora trascorsi tre mesi dall’apertura della successione, in quel momento egli non potrebbe comunque più agire in riduzione contro Sempronio, giacché l’eredità risulterebbe già accettata puramente e semplicemente, mentre l’art. 564, comma 1, prescrive il requisito dell’accettazione beneficiata per agire contro legatari e donatari che non siano chiamati come coeredi.

D’altra parte, la volontà di accettare l’eredità puramente e semplicemente – espressa o tacita che sia – non è certo suscettibile di ritrattazione, neppure in vista di una successiva accettazione beneficiata, come peraltro si desume chiaramente dall’art. 483 cod. civ. Né si può pensare che Mevio possa avvalersi dell’eventuale accettazione beneficiata ad opera del coniuge del de cuius, certamente ancora possibile e anzi necessaria ex art. 564, comma 1, ove anch’esso intenda agire a tutela del proprio diritto ereditario di legittima contro legatari e donatari che non siano chiamati come coeredi. Vero è che, ove i chiamati siano più d’uno, l’art. 510 cod. civ. dispone che «l’accettazione con beneficio d’inventario fatta da uno dei chiamati giova a tutti gli altri, anche se l’inventario è compiuto da un chiamato diverso da quello che ha fatto la dichiarazione». Non vi è dubbio però che tale regola non trovi applicazione nei confronti dei chiamati che abbiano già accettato l’eredità puramente e semplicemente, stante la già indicata irrevocabilità di tale accettazione. Ritendo dunque che sia stato posto in essere un atto significativo della volontà di accettare l’eredità, in nessun caso Mevio potrebbe agire per la reintegrazione del proprio diritto ereditario di legittimario nei confronti di Sempronio. Neppure poi si può pensare che, in quest’ultima ipotesi, Mevio possa ottenere a carico del solo coerede Caio, nei cui confronti può ancora agire in riduzione, ciò che non potrebbe più ottenere a carico di Sempronio. Mevio non potrebbe certo pretendere, cioè, che la preclusione dell’azione contro l’estraneo Sempronio, conseguente alla mancata accettazione beneficiata dell’eredità, rimanga priva di conseguenze negative a suo carico e determini invece a carico di Caio un pregiudizio più ampio di quello che questi avrebbe subito se Mevio avesse potuto agire anzitutto contro Sempronio. Se così fosse, infatti, a tacer d’altro, sarebbe del tutto vanificata la norma che fa salvi i donatari anteriori nella misura in cui i diritti dei legittimari possono essere reintegrati a carico dei donatari successivi (art. 559).

D’altra parte, non si riesce davvero a vedere per quale ragione questi ultimi dovrebbero subire le conseguenze negative del mancato adempimento di un onere posto a carico del legittimario, e cioè della mancata accettazione beneficiata dell’eredità da parte sua. Anche la giurisprudenza di legittimità, del resto, ha avuto modo di pronunciarsi in maniera inequivocabile nel senso appena indicato, chiarendo pure che, quando la riduzione della donazione posteriore in favore di un estraneo non può essere esercitata per la mancata accettazione beneficiata da parte del legittimario chiamato all’eredità, la riduzione della donazione anteriore a favore di un coerede può ammettersi solo «nei limiti in cui risulti dimostrata l’insufficienza della donazione più recente a reintegrare la quota di riserva» (cfr. Cass., 3.10.2013, n. 22632 e Cass., 22.10.1975, n. 3500).

Ora, nel caso in esame, la donazione posteriore – quella a favore dell’estraneo Sempronio – ammonta, come si è già detto, a Euro 60.000,00 e non è pertanto sufficiente a integrare il valore complessivo della riserva. Come pure si è già detto, infatti, quest’ultimo valore risulta essere pari a Euro 300.000,00 [1/2 dei due figli più 1/4 del coniuge per la massa di calcolo determinata ai sensi dell’art. 556 in Euro 400.000,00]. Quanto invece al valore complessivo della lesione, mentre Caio, avendo ottenuto, oltre alla quota ereditaria del valore di Euro 30.000,00, anche una donazione di Euro 250.000,00, ha conseguito senz’altro per intero la sua riserva di Euro 100.000,00, Mevio e il coniuge di Tizio hanno ottenuto solo la quota ereditaria di Euro 30.000,00 per ciascuno, sicché per integrare il valore della riserva di Euro 100.000,00 mancano ancora Euro 70.000,00 per ciascuno. Nel complesso, dunque, il valore della lesione è pari a Euro 140.000,00. Ne consegue allora che, ammettendo l’accettazione tacita, la donazione successiva in favore di Caio potrebbe ancora ridursi a beneficio di Mevio e del coniuge di Tizio fino a un massimo di Euro 80.000,00, e dunque, stante l’eguaglianza della riserva dell’uno e dell’altro, fino a un massimo di Euro 40.000,00 per ciascuno – un importo pari, nel complesso, alla differenza tra Euro 140.000,00 necessari a integrare la riserva ed Euro 60.000,00, oggetto della donazione posteriore in favore di Sempronio.

Sarebbe tuttavia preferibile per Mevio non agire affatto in riduzione nei confronti di Caio. La donazione in favore di quest’ultimo è stata infatti disposta con dispensa dalla collazione. Ai sensi dell’art. 737, comma 2, cod. civ., però, tale dispensa «non produce effetto se non nei limiti della quota disponibile». Sicché Mevio dovrebbe pur sempre conferire alla massa dividenda Euro 150.000,00 (pari alla differenza tra il valore dalla donazione di Euro 250.000,00 e il valore della disponibile di Euro 100.000,00). Mevio avrebbe allora la possibilità di conseguire, in sede di divisione, anche un valore ulteriore di Euro 50.000,00, e cioè un terzo del valore del conferimento dovuto da Caio. Tutto ciò, nell’ipotesi che Caio abbia accettato l’eredità devoluta in suo favore. In caso contrario, infatti, sempre che non vi siano discendenti che intendano avvalersi della rappresentazione, i quali sarebbero comunque tenuti a conferire ciò che è stato donato al loro ascendente (art. 740 cod. civ.), la donazione in favore di Caio non sarebbe soggetta a collazione neppure per la parte gravante sulla legittima. In quest’ultimo caso Mevio conseguirebbe una quota ereditaria maggiore, ma permarrebbe comunque la lesione.

 Soluzione tratta  da www.dirittocivile contemporaneo

Secondo parere  di diritto civile:

Tizio di professione commercialista viene contattato da un agente assicurativo della compagnia Alfa che gli propone di stipulare una polizza assicurativa per la responsabilità professionale contenente fra l’altro la clausola di copertura di tutte le richieste di risarcimento dei danni presentate per la prima volta all’assicurato nel periodo di assicurazione anche per fatti anteriori alla stipula. In epoca successiva alla stipula del contratto, Tizio riceve da Caio una domanda giudiziale di risarcimento dei danni derivanti da un presunto illecito professionale risalente ad epoca anteriore alla stipula stessa.
Tizio si costituisce in giudizio e, dopo aver contestato la fondatezza dell’avversa pretesa, chiede ed ottiene l’autorizzazione alla chiamata in causa della compagnia Alfa. Il giudice di primo grado, ritenuta la sussistenza dell’illecito professionale, condanna Tizio al risarcimento del relativo danno e respinge la domanda di garanzia spiegata nei confronti di Alfa, affermando la nullità della clausola sopra richiamata in quanto contrastante con il principio generale secondo cui l’alea coperta dalla garanzia deve riguardare un evento futuro e incerto.
Tizio si reca dunque da un legale e, dopo aver esposto i fatti come sopra detti, precisa che al momento della stipula del contratto di assicurazione non era a conoscenza nè del presunto illecito contestatogli e dei relativi effetti dannosi, nè dell’intenzione del danneggiato di richiederne il risarcimento.

Il candidato, assunte le vesti del legale di Tizio, rediga parere motivato nel quale, premessi brevi cenni sulle caratteristiche dei contratti aleatori, illustri le questioni sottese al caso in esame".

Soluzione  proposta:

 Nel caso in esame  sichiede di esprimere motivato parere sulla possibilità di appellare una sentenza con cui è stata in primo grado respinta la domanda di garanzie spiegata da un dottore commercialista nei confronti della propria assicurazione, poiché il contratto conteneva una clausola, reputata nulla dal giudice di prime cure, in forza della quale l’assicuratore avrebbe dovuto tenere indenne l’assicurato di quanto questi deve pagare a un terzo per la responsabilità civile anche se per fatti anteriori alla stipula del contratto di assicurazione.

Per intendere meglio la portata delle questioni sottoposte allo scrivente, pare opportuno premettere alcune brevi considerazioni sulla categoria dei contratti c.d. aleatori.

Elemento caratterizzante di tali contratti è che il rischio penetra nella causa degli stessi di guisa che, in conseguenza di fatti sopravvenuti incerti e ignoti alle parti, una o entrambe le prestazioni possano subire rilevanti modificazioni. Considerato che l’entità delle prestazioni è fin dall’origine incerta, si spiega perché ai contratti aleatori non si applichi né il rimedio della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta né quello della rescissione per lesione. Il rischio deve essere giuridico, vale a dire connesso alla prestazione in sé considerata, e non meramente economico, relativo cioè al costo della prestazione o al valore della controprestazione.

Secondo un’impostazione classica, il contratto di assicurazione rientra tra i contratti c.d. aleatori per natura. Ed infatti, ai sensi dell’articolo 1469 cod. civ., il contratto può essere aleatorio anche per volontà delle parti: così, ad esempio, nel caso della la vendita di cosa futura ove si preveda che l’acquirente sia tenuto a pagare il prezzo, per espressa volontà delle parti, anche qualora la cosa oggetto del contratto non venga ad esistenza (c.d. emptio spei).

Proprio perché nei contratti aleatori il rischio penetra causalmente nel contratto, la sua originaria inesistenza è causa di nullità. La disciplina codicistica pone particolare enfasi sull’esatta conoscenza delle circostanze utili a stimare, in anticipo, il rischio che caratterizzerà lo svolgimento del rapporto negoziale: il contratto è, infatti, annullabile in caso di dichiarazioni inesatte o reticenti rese in mala fede o colpa grave da parte del contraente in relazione a circostanze che avrebbero sconsigliato la conclusione del contratto all’assicuratore, o che lo avrebbero indotto a concluderlo a condizioni diverse (art. 1892); se tali dichiarazioni sono invece rese senza dolo e colpa grave l’assicuratore può recedere dal contratto, comunque valido (art. 1893).

D’altro canto, poiché il rischio è elemento essenziale dell’assicurazione, esso deve sussistere al momento della conclusione del contratto e permanere per tutta la durata del rapporto: tanto si evince dalle disposizioni di cui agli artt. 1895 e 1896 che comminano, rispettivamente, la nullità del contratto, nel caso di inesistenza originaria del rischio, lo scioglimento dello stesso, in caso di sopravvenuta cessazione. Disposizioni specifiche sono, ancora, dettate per la modificazione del rischio: sia per la diminuzione (art. 1897), sia per l’aggravamento (1898).

Ciò premesso, il codice pone, riguardo al contratto di assicurazione, una fondamentale distinzione tra assicurazione contro i danni e assicurazione sulla vita. Il caso sottoposto al nostro esame riguarda un contratto di assicurazione contro i danni e, in particolare, di assicurazione della responsabilità civile, disciplinato dall’articolo 1917: la funzione di tale contratto consiste nella traslazione, dall’assicurato all’assicuratore, del rischio del verificarsi di un evento per il quale l’assicurato potrebbe essere costretto a pagare un risarcimento al terzo danneggiato. Questa forma di assicurazione, sempre più diffusa tra i professionisti intellettuali, è stata resa obbligatoria, sotto il profilo deontologico, dall’art. 5 del d.p.r. 137/2012, relativo ai danni derivati al cliente dall’esercizio dell’attività professionale.

Alla luce delle considerazioni generali svolte, è adesso possibile affrontare il caso concreto sottoposto al nostro esame, nel quale il Tribunale ha respinto la domanda del dott. Tizio di essere tenuto indenne dalla compagnia assicuratrice chiamata in garanzia osservando che la presenza, nel contratto di assicurazione per la responsabilità professionale, di una clausola di copertura di tutte le richieste di risarcimento dei danni presentate per la prima volta all’assicurato nel periodo di assicurazione anche per fatti anteriori alla stipula, avesse reso nulla la clausola per contrasto con il principio generale secondo cui l’alea coperta dalla garanzia deve riguardare un evento futuro e incerto.

Il contratto per cui è causa rientra nel novero dei contratti di assicurazione c.d. “claims made” o “a richiesta fatta”: tali sono quei contratti di assicurazione – assai diffusi nella prassi di settore – nei quali l’assicuratore si obbliga a tenere indenne l’assicurato dalle richieste risarcitorie formulate nei suoi confronti da terzi, relative a fatti commessi dall’assicurato anche anteriormente alla stipula del contratto, purché la richiesta suddetta sia formulata nella vigenza del contratto.

La decisione del giudice di prime cure sembrerebbe postulare l’esistenza di un principio generale secondo cui il contratto di assicurazione, o una sua parte o clausola, sarebbe nullo nel caso in cui l’assicurazione copra anche sinistri già verificatisi al momento della conclusione ma non ancora noti. Sembrerebbe, dunque, che tale nullità sia stata affermata dal Tribunale estendendo al caso appena descritto, perfettamente collimante con la tipologia di assicurazioni c.d. claims made, la diversa fattispecie, codicisticamente disciplinata dall’art. 1892 cod. civ., della inesistenza originaria del rischio: unica ipotesi, a ben vedere, in cui il codice contempli la nullità del contratto.

La giurisprudenza consolidata reputa tuttavie valide le clausole claims made, anche se in base ad argomenti di volta in volta diversi tra loro.

Un primo indirizzo ne predica infatti la validità qualificando in chiave di atipicità il contratto che le contempla. Tale ricostruzione, che nella sostanza avverte una antitesi tra assicurazione a richiesta fatta e assicurazione di cui agli articoli 1869 e seg. cod. civ., è stata originariamente proposta dalla Cassazione nel 2005 e, successivamente, ripresa nel 2013: il contratto di assicurazione che contenga clausole claims made non rientra nello schema normativo di cui all’art. 1917 c.c., ma costituisce un contratto atipico, in linea generale meritevole di tutela ai sensi dell’art. 1322 c.c., salva la concreta verifica da parte del giudice di merito caso per caso circa la sua validità o vessatorietà (cfr. Cass. 5624/2005; Cass. 7273/2013).

Un diverso e più recente indirizzo, invece, ne predica la validità senza metterne in discussione la riconduzione tipologica al contratto di assicurazione. La giurisprudenza di legittimità ha infatti chiarito che, nei contratti di assicurazione della responsabilità civile, l’estensione della copertura anche a fatti dannosi commessi prima della stipula del contratto non fa venire meno l’alea (che continua dunque a caratterizzare il tipico contratto di assicurazione) se, al momento della stipula l’assicurato ignorava l’esistenza di questi fatti; peraltro, la Cassazione correttamente sottolinea che, in caso contrario, il rimedio non è la nullità del contratto o della sua parte o clausola ma la responsabilità del contraente ex artt. 1892 e 1893 cod. civ. per le dichiarazioni inesatte o reticenti (cfr. Cass. 3622/2014).

Per completezza di indagine, è utile osservare che, assai di recente, la giurisprudenza di legittimità, sempre ribadendo la validità della clausola claims made, ha rilevato che spetta comunque al giudice di merito verificarne, caso per caso, l’eventuale natura vessatoria ai sensi dell’art. 1341 cod. civ. (cfr. Cass. 2872/2015); e ancora, con la recentissima decisione n. 22891 del 10.11.2015, ha chiarito il perimetro entro il quale operare la valutazione circa l’eventuale vessatorietà della clausola in commento: in particolare, la clausola claims made è vessatoria soltanto se ha l’effetto di limitare l’oggetto del contratto come disciplinato da altre norme del regolamento negoziale; al contrario, è efficace se definisce essa stessa l’oggetto del contratto medesimo.

Giova peraltro aggiungere che, nel caso sottoposto al nostro esame, la clausola non può essere sindacata alla stregua degli art. 33 e seg. del d.lgs. n. 206/2005, giacché il dott. Tizio ha concluso il contratto di assicurazione in esame nell’esercizio della propria attività professionale, di guisa che, ai sensi dell’art. 3 del medesimo decreto, non può essere considerato consumatore.

Alla luce delle considerazioni svolte e con il conforto della giurisprudenza richiamata, è possibile rendere il seguente parere: la decisione resa dal Giudice di prime cure è errata, ed è dunque suscettiva di fondata censura, perché dichiara la nullità della clausola claims made per una asserita, ma in realtà inesistente, contrarietà con l’art. 1917 cod. civ; né la clausola in esame (ove mai non fosse stata espressamente sottoscritta), appare vessatoria e dunque inefficace, poiché essa è tesa a delineare l’oggetto del contratto e non pone una limitazione di responsabilità a vantaggio dell’assicuratore. Il dott. Tizio, pertanto, potrà fondatamente appellarla, nei termini e con le forme di cui agli articoli 325, 327, 342 c.p.c.

Soluzione  tratta  da www.dirittocivilecontemporaneo.it

 Pareri di diritto penale

Parere numero 1

Tizio, alla guida della sua autovettura a bordo della quale si trova anche Caio, a causa dell’eccessiva velocità, perde il controllo del veicolo che finisce contro un albero. A seguito dell’urto, Caio riporta la frattura scomposta del bacino e del femore e viene ricoverato in ospedale, dove viene sottoposto ad intervento chirurgico. Dopo l’intervento eseguito dal chirurgo Sempronio, a causa dell’applicazione al femore fratturato di viti eccessivamente lunghe, si determinano emorragie, infezione e cancrena che rendevano necessarie 3 emotrasfusioni. Nell’esecuzione di tali trasfusioni, il medico Mevio errava nell’individuazione del gruppo sanguigno  e in conseguenza Caio decedeva. Tizio si reca da un avvocato per conoscere le conseguenze penali della sua condotta.

Il candidato assunte le vesti del legale di Tizio, rediga motivato parere nel quale, premessa una riscostruzione della posizione di tutti i soggetti coinvolti, illustri gli istituti e le problematiche sottese alla fattispecie in esame

 Ecco i riferimenti normativi e giurisprudenziali per risolvere la prima traccia del parere di diritto penale sulla prima traccia Articoli di riferimentoart. 40 cp

Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l’evento  dannoso  o pericoloso, da cui dipende la esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione..
Non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo.

art. 41 cp

Il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall’azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra la azione od omissione e l’evento.
Le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l’evento. In tal caso, se l’azione od omissione precedentemente commessa costituisce per sé un reato, si applica la pena per questo stabilita.
Le disposizioni precedenti si applicano anche quando la causa preesistente o simultanea o sopravvenuta consiste nel fatto illecito altrui.

590. Lesioni personali colpose

Chiunque cagiona ad altri per colpa una lesione personale è punito con la reclusione fino a tre mesi o con la multa fino a euro 309.

Se la lesione è grave la pena è della reclusione da uno a sei mesi o della multa da euro 123 a euro 619, se è gravissima, della reclusione da tre mesi a due anni o della multa da euro 309 a euro 1.239.

Se i fatti di cui al secondo comma sono commessi con violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale o di quelle per la prevenzione degli infortuni sul lavoro la pena per le lesioni gravi è della reclusione da tre mesi a un anno o della multa da euro 500 a euro 2.000 e la pena per le lesioni gravissime è della reclusione da uno a tre anni. Nei casi di violazione delle norme sulla circolazione stradale, se il fatto è commesso da soggetto in stato di ebbrezza alcolica ai sensi dell’articolo 186, comma 2, lettera c), del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, e successive modificazioni, ovvero da soggetto sotto l’effetto di sostanze stupefacenti o psicotrope, la pena per le lesioni gravi è della reclusione da sei mesi a due anni e la pena per le lesioni gravissime è della reclusione da un anno e sei mesi a quattro anni.

Nel caso di lesioni di più persone si applica la pena che dovrebbe infliggersi per la più grave delle violazioni commesse, aumentata fino al triplo; ma la pena della reclusione non può superare gli anni cinque.

Il delitto è punibile a querela della persona offesa, salvo nei casi previsti nel primo e secondo capoverso, limitatamente ai fatti commessi con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro o relative all’igiene del lavoro o che abbiano determinato una malattia professionale (4) (5) (6).

Cassazione penale  Sez. IV Sent. 28-07-2015, n. 33329

L’approccio fondato sulla comparazione dei rischi consente di escludere l’imputazione al primo agente quando le lesioni originarie non avevano creato un pericolo per la vita, ma l’errore del medico attiva un decorso mortale che si innesta sulle lesioni di base e le conduce a processi nuovi e letali: viene creato un pericolo inesistente che si realizza nell’evento. Discorso analogo può esser fatto quando la condotta colposa del medico interviene dopo che il pericolo originario era stato debellato da precedenti cure: anche qui viene prodotto un rischio mortale nuovo. La teoria del rischio spiega bene l’esclusione dell’imputazione del fatto nel caso dell’emotrasfusione sbagliata: vi è una tragica incommensurabilità tra la situazione non grave di pericolo determinata dall’incidente, che aveva comportato la rottura del femore, e l’esito mortale determinato dal macroscopico errore nell’individuazione del gruppo sanguigno

Svolgimento parere:

La questione sottoposta alla nostra attenzione riguarda l’accertamento della posizione di responsabilità di Tizio, conducente di un autoveicolo che ha provocato, a causa dell’eccessiva velocità, un incidente stradale nel quale Caio, suo passeggero, ha riportato delle lesioni. A seguito di queste è stato ricoverato in ospedale, ha subito un intervento chirurgico e delle trasfusioni , non privi di errori medici, a seguito dei quali è deceduto.

Non è possibile prescindere dall’analisi delle posizioni di responsabilità dei medici Mevio e Sempronio ai fini di definire la posizione di Tizio.

Le posizioni di Sempronio e Mevio possono essere ricostruite secondo due diverse impostazioni: da un lato, possono essere considerati membri di un’equipe medica, e dunque il loro rapporto può essere ricostruito secondo lo schema capo equipe – sottoposto; dall’altro, le loro posizioni possono essere considerate del tutto autonome, dal momento che non è ancora stato accertato il tipo di rapporto che intercorre tra i due sanitari.

Se si analizza la questione secondo la prima impostazione, risulta necessario specificare in cosa consista il lavoro d’equipe e cosa comporti, in termini di responsabilità penale, tale rapporto.

In relazione a ciò, la sentenza Cass. Pen. 33329/2015 ha affermato che il lavoro in equipe è caratterizzato dalla cooperazione di diversi soggetti, coordinati dal capo-equipe, che non può disinteressarsi del lavoro degli altri terapeuti, seppure competenti in altra materia. Il capo-equipe è titolare di una posizione di garanzia verso il paziente, che gli impone di dirigere e coordinare l’attività degli altri medici, eventualmente ponendo rimedio ad errori altrui evidenti o rientranti nella sua sfera di competenza. Tale posizione di garanzia si estende, quindi, ad un a sfera di conoscenza che non sia settoriale, bensì rientri nel comune sapere scientifico del professionista medico, o in una sfera di conoscenze interdisciplinari; di conseguenza, laddove l’errore del terapeuta componente l’equipe sia banale o di competenza, anche, del capo, quest’ultimo ha il dovere di vigilare e dirigere l’azione, avvalendosi della sua autorità.

Ciò premesso, nel caso considerato, nonostante l’azione del sottoposto Mevio sia direttamente causativa della morte di Caio, si deve ritenere che la responsabilità per la morte di Caio ricada anche su Sempronio, quale capo dell’equipe e responsabile di vigilare sull’azione di Mevio, che non è espressione di una competenza settoriale, bensì rientra nel sapere comune di ogni accorto terapeuta . Sia nei confronti di Sempronio che di Mevio è ipotizzabile, quindi, un’imputazione per omicidio colposo ex art. 589 c.p, per avere cagionato la morte di una persona con colpa, e quindi, secondo la definizione dell’art 43 c.p. “a causa di negligenza o imprudenza o imperizia”.

La posizione di Sempronio potrebbe configurarsi diversamente dalla soluzione sopra proposta se fosse accertato che i due medici non sono in rapporto di equipe, cosi come descritto dalla sent. 33329/2015.

Infatti secondo quanto stabilito dalla giurisprudenza della Cassazione n. 7346/2014, la condotta dei due medici Sempronio e Mevio potrebbe configurarsi come intervento sanitario concorrente non omologabile, per il quale la Suprema Corte prevede che non si possa trattare di una responsabilità di gruppo dei sanitari, e che anzi le loro condotte devono essere analizzate separatamente e il nesso causale deve essere accertato in capo a ciascuna delle condotte dei due medici, non potendosi configurare una responsabilità di équipe in via aprioristica solo perché i medici lavorano insieme.

Accogliendo questa soluzione, la posizione di Sempronio, in seguito all’accertamento del nesso di causalità tra condotta ed evento e dell’elemento della colpa ex art. 43 c.p. si configura come reato di lesioni personali colpose gravissime ex art. 582, 583 e 590 c.p., per il fatto di avere, nell’espletamento della propria attività professionale, disatteso i principi di prudenza, diligenza e perizia, che hanno causato all’offeso le lesioni gravissime.

La intervenuta condotta di Mevio, negligente ed imperita ha invece causato la morte di Caio: la sua azione infatti, è da sola idonea a cagionare l’evento morte, ed è interruttiva del nesso di causalità tra la condotta di Sempronio e l’evento secondo quanto previsto dal secondo comma dell’art. 41 c.p.. Mevio è responsabile della morte del paziente a causa di una trasfusione di sangue del gruppo diverso da quello dell’offeso; si configura, pertanto a suo carico il reato di omicidio colposo, ai sensi dell’art. 589 c.p. Inoltre il giudice in sede di commisurazione della pena potrebbe avvalersi del disposto dell’art. 133 c.p. laddove prevede che il giudice, nell’esercizio discrezionale del potere di applicazione della pena deve tenere conto della gravità del reato desunta dal grado della colpa cosi come previsto dal comma 1 n. 3.

Passando a considerare la posizione del nostro assistito Tizio, occorre considerare il disposto dell’art. 41 comma 2 c.p., che prevede l’interruzione del nesso di causalità laddove le cause sopravvenute siano state da sole sufficienti a determinare l’evento. Nel caso di specie, la condotta di Tizio non può essere causa dell’evento morte: da un lato le lesioni provocate dall’incidente non sono tali da lasciare presagire la successiva morte dell’offeso, dall’altro la condotta di Tizio, conformemente all’orientamento della Suprema Corte,sent. n. 33329/2015, si configura non come fattore causale ma come semplice occasione dell’evento letale, dal momento che sono successivamente intervenuti eventi interruttivi del nesso di causalità, da soli sufficienti a provocare la morte di Caio. La condotta di Tizio integra invece la fattispecie di lesioni personali colpose (art. 582 c.p.), quali la frattura del bacino e del femore, aggravate dall’aver posto in essere una condotta colposa in violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale( art. 590 terzo comma c.p.).
Svolgimento  tratto da www.giurdanella.it

 Parere  numero 2 di penale:

Tizio, approfittando delle difficoltà economiche in cui versa Caio, presta a questi una somma di denaro pari ad € 20.000 facendosi promettere in corrispettivo interessi usurai. Successivamente, a seguito della mancata restituzione integrale da parte di Caio della somma prestata e degli interessi pattuiti, Tizio incarica della riscossione del credito i suoi amici Mevio e Sempronio. Quest’ultimi, ben consapevoli della natura usuraia del credito, contattano ripetutamente al telefono Caio e gli chiedono il pagamento del credito, minacciando di ucciderlo. Poiché Caio risponde di non poter pagare per mancanza di denaro, Mevio e Sempronio si portano presso l’abitazione di questi  e dopo aver nuovamente richiesto il pagamento senza però ottenerlo, lo costringolno a salire su di un’autovettura a bordo della quale lo conducono in aperta campagna. Dopo averlo fatto scendere dall’auto lo colpiscono entrambi ripetutamente con calci e pugni, I due quindi si allontanano minacciando Caio che se non pagherà entro una settimana torneranno da lui. Caio viene trasportato da un automobilista  di passaggio in ospedale ove gli vengono diagnosticate lesioni consistite nella frattura di un braccio e del setto nasale con prognosi di guarigione di giorni 40. Caio decide di rivolgersi alla polizia a cui riferisce nel dettaglio sia la condotta posta in essere da Mevio e Sempronio  in suo danno, sia il prestito usuraio effettuato da Caio. Attraverso l’individuazione fotografica operata da Caio, la polizia identifica Mevio e Sempronio. Il candidato, assunte le vesti dell’avvocato di Mevio e Sempronio, individui le fattispecie di reato che si configurano a carico dei suoi assistiti e gli istituti giuridici che trovano applicazione nel caso in esame.

Svolgimento  parere:

Per una approfondita analisi del parere richiesto occorre individuare preliminarmente le fattispecie penali rilevanti imputabili ai soggetti Mevio e Sempronio.

In particolare la condotta in questione coinvolge più fattispecie di reato penalmente perseguibili.

Un primo aspetto penale concernente l’incarico di riscuotere consapevolmente un credito di natura usuraria, richiede una preliminare analisi della fattispecie del delitto di usura, in combinato disposto con l’articolo 110 c.p., disciplinante il concorso di persone nel reato. Ai sensi dell’articolo 644, comma 1, del c.p., si configura il reato di usura qualora un soggetto “…si fa dare o promettere, sotto qualsiasi forma, per sè o per altri, in corrispettivo di una prestazione di denaro o di altra utilità, interessi o anche vantaggi usurari”. Occorre individuare il momento consumativo del suddetto reato. La giurisprudenza precedente alla riforma del 1996 attribuiva all’usura natura di reato istantaneo, sia pure con effetti permanenti. Il successivo orientamento giurisprudenziale post riforma ha rovesciato questa impostazione affermando che “in tema di usura, qualora alla promessa segua […] la dazione effettiva degli interessi convenuti, questa non costituisce un post factum penalmente non punibile ma fa parte a pieno titolo del fatto lesivo penalmente rilevante e segna,[…], il momento consumativo sostanziale del reato…” (cass. Pen. Sez.II, n. 41045/2005). La stessa Corte ha successivamente specificato che “risponde del delitto di concorso in usura il soggetto che in un momento successivo alla formazione del patto usurario, ricevuto l’incarico di recuperare il credito riesce ad ottenerne il pagamento, laddove invece, se il recupero non avviene, l’incaricato risponde del reato di favoreggiamento personale o nell’ipotesi di violenza o minaccia nei confronti del debitore, di estorsione, atteso che in tali casi il momento consumativo dell’usura rimane quello originario della pattuizione.” (Cass. Pen. Sez. V, n. 42849/2014). Da tale pronuncia può ragionevolmente escludersi la configurabilità del reato di concorso in usura, venendo piuttosto ad integrarsi una fattispecie penale di concorso di persone in tentata estorsione ai sensi del combinato disposto degli artt. 110, 56 e 629, comma 1 c.p. Infatti, si può ritenere consumato il reato di estorsione solo qualora sia presente, tra gli altri, anche l’elemento oggettivo dell’ottenimento dell’ingiusto profitto con l’altrui danno, non ricorrente nel caso di specie, dato il mancato pagamento della somma pretesa. Si aggiunga che le minacce susseguitesi nel tempo risultano assorbite all’interno della fattispecie estorsiva, la quale prevede la pena della reclusione da cinque a dieci anni e la multa da euro 1.000 a euro 4.000.

Sotto un secondo profilo la condotta riguardante la costrizione ai danni di Caio di salire a bordo di un’autovettura per essere rilasciato in aperta campagna potrebbe integrare il reato di concorso in sequestro di persona, disciplinato dall’articolo 605, comma 1, c.p. In particolare la giurisprudenza ha analizzato il requisito temporale della privazione della libertà personale. La Suprema Corte di Cassazione ha sancito che la configurabilità di tale reato prescinde dalla durata dello stato di privazione della libertà, che può esser limitato anche ad un tempo breve (Sent. Cass. Pen 26 maggio 2014, n. 21314).

Sotto un terzo profilo, le lesioni riportate dal Caio a causa dei colpi ricevuti integrano l’ipotesi di reato disciplinata dall’articolo 582, comma 1 del c.p. ai sensi del quale “chiunque cagiona ad alcuno una lesione personale, dalla quale deriva una malattia nel corpo o nella mente è punito con la reclusione da tre mesi a tre anni”. Si aggiunga che la prognosi di giorni 40 esclude l’applicazione delle circostanze aggravanti previste dall’articolo 583, comma 1 c.p.

In conclusione, alla luce di quanto sopra esposto, la condotta descritta preliminarmente appare ascrivibile alle diverse ipotesi di reato previste e punite dagli art. 56 e 629 c.p., dagli artt. 582, e 605, comma 1 c.p. unite dal vincolo della continuazione ex art. 81 c.p. ai sensi del quale “è punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave aumentata fino al triplo chi con una sola azione od omissione viola diverse disposizioni di legge ovvero commette più violazioni della medesima disposizione di legge”.

Atto di diritto civile:

La banca Alfa, avente sede legale a Milano, con ricorso depositato presso il tribunale di Milano, ha in sintesi esposto: di essere creditrice della società beta della somma di euro 60.000 a titolo di saldo debitore relativo ad un rapporto di apertura di credito regolato in conto corrente, cessato alla scadenza del termine stabilito dalle parti; che l’adempimento delle obbligazioni da parte di Beta era stato garantito da Tizio, il quale si era impegnato a pagare ad alfa “a semplice richiesta scritta e senza eccezioni” tutto quanto dovuto dalla società debitrice a titolo di capitale e interessi moratori al tasso convenzionalmente stabilito; di aver dunque interesse ad ottenere  l’emissione di un decreto ingiuntivo di tale importo nei confronti del predetto garante. Con atto di citazione validamente notificato, Tizio ha proposto opposizione eccependo: la nullità del decreto ingiuntivo, in quanto emesso da un giudice privo di competenza territoriale (pertanto, questa al tribunale di Bologna, luogo della propria residenza e nel quale era stato stipulato il contratto di garanzia), la natura di fideiussione del contratto di garanzia stipulato in favore di Alfa, con conseguente non spettanza degli interessi ultralegali in concreto applicati, in quanto non oggetto di pattuizione scritta tra Alfa e Beta; la nullità della pattuizione degli interessi, in quanto la sommatoria del tasso di quelli corrispettivi con il tasso di quelli moratori conduce al superamento della soglia dell’usura. Assunte le vesti del legale della banca Alfa, rediga il candidato l’atto giudiziario ritenuto più utile alla difesa della propria assistita.

Svolgimento:

TRIBUNALE DI MILANO

COMPARSA DI COSTITUZIONE E RISPOSTA

Per

Banca Alfa Agenzia Generale di Milano, , con sede legale in Milano, alla via _________, ed elettivamente domiciliata alla Via ___________, presso e nello studio dell’Avv. Caio, c.f. ______ pec ________ fax ___________, che la rappresenta e l’assiste giusto mandato in calce del presente atto

Contro

il sig Tizio , nato a _________, il________, C. F.________, residente in Bologna, alla via __________, n._____, rappresentato e difeso dall’Avv.____________del foro di____________

FATTO

Con decreto ingiuntivo n. ______ il Tribunale di Milano, in data __________, ingiungeva a Tizio, in persona del suo legale rappresentante, di pagare, nel termine di 40 giorni dalla notifica del decreto, in favore della Banca Alfa Agenzia Generale di Milano, la somma di € 60000 a titolo di capitale e gli interessi moratori al tasso convenzionalmente stabilito, quale garante della Società Beta, in relazione al rapporto di apertura di credito regolato in conto corrente n__________.

Con atto di citazione ritualmente notificato in data _________, Tizio proponeva opposizione al suddetto decreto ingiuntivo, adducendo:

– la nullità del decreto ingiuntivo, in quanto emesso da un giudice privo di competenza territoriale;

– la natura di fideiussione del contratto di garanzia stipulato in favore di Alfa, con conseguente non spettanza degli interessi ultralegali in concreto applicati, in quanto non oggetto di pattuizione scritta tra Banca Alfa e Società Beta;

– la nullità della pattuizione degli interessi, in quanto la sommatoria del tasso di quelli corrispettivi con il tasso di quelli moratori conduce al superamento della soglia dell’usura

Alla luce di quanto esposto in punto di fatto, è intenzione della Banca Alfa, costituirsi nel presente giudizio, al fine di contestare tutto quanto ex adverso dedotto ed eccepito con conseguente rigetto delle avverse domande ed accoglimento delle domande proposte nel presente atto per le seguenti ragioni di

DIRITTO

In via preliminare, si ritiene di doversi opporre alla valutazione relativa alla competenza territoriale effettuata dall’opponente, e di dovere sostenere la competenza del Tribunale di Milano per la causa della quale si discute.

Stante la regola dettata dall’art 20 cpc, per le cause relative ad obbligazioni è competente il giudice del luogo in cui è sorta l’obbligazione dedotta in giudizio o deve eseguirsi l’obbligazione. Leggendo tale norma in combinato disposto con l’art 1182 c.c., laddove si prevede che <<l’obbligazione avente per oggetto una somma di danaro deve essere adempiuta al domicilio che il creditore ha al tempo della scadenza>> si deve ritenere che l’obbligazione vada adempiuta al domicilio del creditore Banca Alfa, con sede legale a Milano, e di conseguenza la competenza debba radicarsi presso il Tribunale di Milano, quale luogo designato ex art 20 cpc.

Nel merito, in relazione alla questione, proposta dall’opponente, della non spettanza degli interessi ultralegali in concreto applicati perché non oggetto di pattuizione scritta tra Banca Alfa e Società Beta, si ritiene di dover insistere nel senso della natura di contratto autonomo di garanzia stipulato da Tizio.

Secondo l’insegnamento di Cass. Civ. 22233/2014, l’inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, e pertanto si deve insistere nel senso che tale contratto debba essere qualificato come del tutto autonomo rispetto al contratto principale stipulato tra Banca Alfa e Società Beta.

E invero Cass. Civ. 5044/2009 ha affermato che il garante non può opporre al creditore la nullità di un patto relativo al rapporto fondamentale. L’unica eccezione prevista è data dalla contrarietà a norme imperative o illiceità della causa del patto suddetto o, ancora dall’eventualità in cui tale patto intenda assicurare il risultato vietato dall’ordinamento.

Non essendo in discorso, nel caso di specie, nessuna delle predette eccezioni, si ritiene che debba essere contrastata l’eccezione proposta da Tizio, sul rilievo che il contratto autonomo di garanzia è il contratto in base al quale una parte si obbliga, a titolo di garanzia, ad eseguire immediatamente (“a prima richiesta”) la prestazione del debitore, indipendentemente dall’esistenza, dalla validità e/o efficacia del rapporto di base, e senza potere sollevare eccezioni di sorta, salvo la sola exceptio doli.

Ciò che contraddistingue, quindi, il contratto autonomo di garanzia è l’assoluta mancanza di accessorietà rispetto al rapporto principale, a differenza di quanto accade con la fideiussione, che è rapporto accessorio rispetto all’obbligazione principale.I

In riferimento , infine, alla nullità della pattuizione degli interessi, sostenuta dall’opponente sulla base del superamento della soglia di usura causato dalla sommatoria del tasso di quelli corrispettivi e moratori, è opportuno osservare che secondouncerto  l’orientamento giurisprudenziale seguitoda varie pronunce di merito (Cfr. Tribunale di Roma, Sez. IV Civile, Ordinanza n. 41860/2014 explurimis) gli interessi moratori e quelli corrispettivi avrebbero natura e funzione del tutto differenti Il tasso di mora , infatti, serve a quantificare preventivamente l’eventuale penalità dovuta dal debitore

 ed ha, dunque, funzione risarcitoria; il tasso corrispettivo, invece, indica la misura degli interessi dovuti dal debitore, appunto a titolo di corrispettivo, quale costo del prestito ottenuto. I due  tipi di interessi  avrebbero funzione  alternativa per cui lapattuzione degli uni non esclude gli altri.

Tanto esposto, il convenuto Banca Alfa Agenzia Generale di Milano, ut supra elettivamente domiciliato, rappresentato e difeso, confida nell’accoglimento delle seguenti

CONCLUSIONI

Voglia l’Ill.mo Tribunale adito, disattesa ogni contraria istanza ed eccezione:

1) In via preliminare, accertare la competenza del Tribunale di Milano,

2) Confermare, ai sensi dell’art. 648 c.p.c., la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo n….  emesso dal Tribunale di Milano in data _____ , non essendo l’opposizione fondata su prova scritta e/o di pronta soluzione;

3) Nel merito, rigettare l’opposizione proposta nella domanda attorea, in quanto infondata in fatto e diritto, e per l’effetto confermare il decreto ingiuntivo opposto;

In via istruttoria:

  1. si offrono in comunicazione i seguenti documenti:
  • atto di citazione ritualmente notificato in data___________
  • contratto di garanzia sottoscritto da Tizio

Con riserva di ulteriori eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio ex art. 1802 c.p.c., nuove argomentazioni, precisazioni e modificazioni ai sensi dell’art. 183 c.p.c. ed ulteriori deduzioni istruttorie ai sensi dell’art. 184 c.p.c.

Luogo e data

Firma

 

Atto di diritto penale:

Ecc. ma Corte di Appello di….

Il sottoscritto Avv. ………………. del Foro di ………………., con studio in ………………., difensore di fiducia come da nomina allegata di Tizio nato il ………………. a ………………. imputato nell’ambito del procedimento penale n. ………………. R.G.N.R./n. ………………. R.G., per il seguente fatto-reato furto aggravato di cui agli artt. 624 e 625.1,2 e 7 cp per l’uso del mezzo fraudolento e l’esposizione del bene sottratto alla pubblica fede. 

PREMESSO CHE

il proprio assistito è stato condannato dal Tribunale di ………………. con sentenza n. ………………., emessa in data ………………. e depositata in data ………………., alla pena di 6 mesi di reclusione e 200 euro di multa per il reato innanzi indicato;

Tale decisione appare censurabile in quanto viziata per i seguenti

 

MOTIVI

 

  • Violazione dell’ art. 529 c.p.p., per difetto di querela della persona offesa dal reato, non sussistendo le circostanze di cui all’art. 625 1,2 e 7 c.p.

Questa difesa deve rilevare innanzitutto il difetto nell’esercizio dell’azione penale, dal momento che il reato contestato all’art. 624 c.p. prevede al terzo comma la punibilità della condotta a querela della persona offesa salvo che ricorrano una o più circostanze aggravanti di cui agli art. 61 n.7 e 625. Nel caso di specie deve rilevarsi la non sussistenza delle circostanze aggravanti di cui all’art. 625 1,2,e 7 contestate al Sig. Tizio, secondo quanto pacificamente ritenuto dalla giurisprudenza della Suprema Corte, sent.8094/2014, che considera non applicabile l’aggravante del mezzo fraudolento ex art. 525, non essendo sufficiente ad integrarla il solo nascondimento sulla persona dell’oggetto sottratto ad un esercizio commerciale, trattandosi di un banale accorgimento che non è in grado di eludere la sorveglianza. Deve, pertanto, ritenersi che in difetto della querela da parte della persona offesa, l’azione penale non poteva essere esercitata e il giudice, ai sensi dell’art. 529 c.p.p., avrebbe dovuto pronunciare sentenza di non doversi procedere nei confronti di Tizio.

  • Erronea qualificazione giuridica del fatto

Voglia questa Corte considerare l’erronea qualificazione giuridica del fatto commesso dal Sig. Tizio, al quale è stato addebitato il reato di furto ex art. 624, quando invece si tratta chiaramente di una condotta che si arresta allo stadio del tentativo ai sensi dell’art. 56 c.p..

Rileva in tal senso fare riferimento alle modalità con cui si sono svolti i fatti: Tizio, per tutta la durata della sua permanenza nel supermercato, anche mentre poneva in essere la condotta addebitatagli, era sotto il costante controllo degli addetti alla sicurezza che, per ragioni di comodità, hanno bloccato il Sig. Tizio solo dopo che questi avesse oltrepassato le casse. Orbene, in siffatta ipotesi non è possibile ravvisare alcuna appropriazione del bene sottratto dagli scaffali dal momento che per impossessamento deve intendersi una condotta che permetta un effettivo godimento del bene sottratto da parte del soggetto agente, secondo quanto espressamente statuito dalla Suprema Corte nella sent. n. 2151/2014. Pertanto, poiché l’elemento dell’impossessamento è quello che rileva ai fini della consumazione del reato di furto ai sensi dell’art. 624 c.p., è da ritenere che siamo in presenza di erronea qualificazione giuridica del fatto dal momento che la condotta di Tizio è idonea ad integrare l’ipotesi di tentativo di furto ai sensi del combinato disposto tra gli articoli 56 e 624 c.p

  • non punibilità, ai sensi dell’art. 131 bis c.p. perché il fatto commesso è di particolare tenuità

Qualora l’Illustrissimo Collegio non ritenga di accogliere i motivi sopra citati, voglia notare come il caso in esame si configuri come un reato di furto non aggravato (Cass. 8094/2015), non punibile, ai sensi dell’art. 131 bis c.p.. la disciplina in esame prevede infatti l’esclusione della punibilità nei reati puniti con la pena detentiva non superiore a 5 anni ovvero la pena pecuniaria sola o congiunta alla predetta pena, quando, per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell’articolo 133, l’offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale. Invero la condotta del Sig. Tizio soddisfa i requisiti di non punibilità delineati dall’art. 131 bis c.p., dal momento che gli è stato addebitato il reato di furto ai sensi dell’art. 624 c.p. che prevede come massimo edittale della pena tre anni. E’ doveroso precisare, ai fini dell’applicabilità dell’art. 131 bis c.p., che Tizio è incensurato e la sua posizione non rientra pertanto tra quelle del delinquente abituale e che il fatto, per le modalità con cui è stato posto in essere e per il modico valore del bene, deve sicuramente considerarsi di particolare tenuità . Inoltre secondo quanto stabilito dall’art. 131 bis c.p. , ai fini della determinazione dell’esclusione della punibilità non si tiene conto delle circostanze, ad eccezione di quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale.

Tutto ciò premesso, si propone

APPELLO

avverso la sentenza di condanna n. ………………., emessa dal Tribunale di ………………. in data ………………. e per l’effetto

CHIEDE

che codesta Ecc. ma corte di Appello adita, sulla base di quanto esposto in premessa e con riserva di meglio precisare ed approfondire in sede di giudizio le argomentazioni riportate, voglia accogliere i sopraesposti motivi e quindi:

  • voglia rilevare la nullità, ex art. 604 c.p.p. della sentenza di condanna n………. emessa dal Tribunale di…………… in data….. , a causa della violazione dell’art. 529 c.p.p. e dell’art. 56 c.p.
  • voglia dichiarare, in subordine, la non punibilità del Sig. Tizio ai sensi dell’art. 131 bis c.p.

 

Si allega:

  1. I) copia della sentenza di condanna n. ………………., emessa dal Tribunale di ………………. in data ……………….

Luogo e data.

Avv. ……………….

PROCURA

Il sottoscritto TIZIO, nato a ___, il ___, residente in ___, Via ___, imputato nel procedimento penale n. ___/__ R.G. N.R., nomina quale proprio difensore in ordine allo stesso procedimento l’Avv. ___, del Foro di ___, con studio in ___, Via ___, conferendo allo stesso ogni più ampia procura e facoltà concessa dalla legge, ivi compresa quella di nominare sostituti processuali, proporre impugnazioni e rinunciare alle stesse. Dichiara inoltre di aver ricevute tutte le informazioni previste dagli artt. 7 e 13 del D.Lgv. 30 giugno 2003, n. 196 e presta il proprio consenso al trattamento dei dati personali per l’espletamento del mandato conferito.

(luogo e data)

La firma è autentica ed è stata apposta in mia presenza

Avv. (firma)

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