Concorso in magistratura prove svolte, sentenze e dottrina

12gen/160

confisca urbanistica speciale

CONFISCA URBANISTICA: LUCI E OMBRE TRA GIURISPRUDENZA  NAZIONALE E COMUNITARIA
Domenico  Giannelli

Con  una recente  ordinanza  Il Tribunale di Teramo ha investito  la Corte Costituzionale  della delicata  questione di legittimità  afferente  all' art 44 c.2 del DPR 6 Giugno 2001 nr 380 ( TU edilizia) " per violazione  dell'art 117 Cost  in relazione all' art 7 CEDU , nella parte in cui  consente che l'accertamento  nei confronti dell'imputato del reato di lottizzazione abusiva - quale presupposto  penale dell' obbligo  per il giudice penale di disporre la confisca dei terreni abusivamente lottizzati  e delle opere illecitamente realizzate  possa esser contenuto  anche in una sentenza che dichiari il reato estinto per intercorsa prescrizione".
E'  un tassello  della  complicata vicenda  ermeneutica relativa alla natura giuridica e alla compatibilità della cosiddetta confisca urbanistica  con l'art 7 CEDU  -" complessa  a tal punto da diventare  un dei casi  paradigmatici  della pervasività che  il sistema multilivello di tutela ha raggiunto nel nostro ordinamento"
Detta " vexata quaestio"  dottrinale e giurisprudenziale  ha ricevuto linfa  in seguito alla recente pronuncia della  Corte Costituzionale   con cui i  giudici di legittimità hanno dichiarato 1) inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 44, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia – Testo A), sollevata, in riferimento agli artt. 2, 9, 32, 41, 42 e 117, primo comma, della Costituzione, dalla Corte di cassazione, terza sezione penale, con l’ordinanza indicata in epigrafe;
2) inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 44, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001, sollevata, in riferimento all’art. 117, primo comma, Cost., dal Tribunale ordinario di Teramo, in composizione monocratica, con l’ordinanza suindicata.
Appare opportuno ripercorrere  le vicende relative al dibattito tra Corti Nazionali  e Corte Europea dei Diritti Dell' Uomo  nell'ambito del nostro ordinamento in merito a detto problematico istituto.
Sin dalla   sua introduzione con la  Legge 28 Febbraio 1985 n.47 la Confisca urbanistica  accessoria  al reato di lottizzazione abusiva sanzionato dal legislatore ,venne qualificata  dalla  Giurisprudenza  di legittimità prevalente - come sanzione amministrativa  obbligatoria-indipendentemente dalla condanna in ambito penale.
Tale conclusione venne giustificata dalla Corte facendo un'esegesi letterale della normativa in materia  che, richiedendo  una "sentenza definitiva  e non " una sentenza di condanna" diversamente da quanto accade per altre fattispecie  contenute nella stessa legge  -ad esempio quella relativa all' ordine di demolizione contenuta  nell' art 31 DPR 380/2001- esprimerebbe la volontà del legislatore  che tale misura venga applicata anche nei confronti  dell' imputato prosciolto dall'accusa  con l'unico limite dell'insussistenza del fatto reato.
La tesi che  considerava  la confisca urbanistica  come una sanzione di carattere  amministrativo indipendente dalla sanzione penale e di conseguenza applicabile  anche a terzi   diversi dall' autore materiale del reato venne  a lungo seguita dalla giurisprudenza e avallata dalla stessa Corte Costituzionale  nella pronuncia 187/1998  nella quale si affermò che la  confisca dei terreni, in tema di  lottizzazione abusiva, "avrebbe carattere di sanzione amministrativa"  e non di misura di sicurezza  reale come affermavan una parte della  giurisprudenza e della dottrina.
Da ciò conseguirebbe secondo i giudici che  essa prescinderebbe  da una condanna  conseguendo  a una sola sentenza di accertamento della  lottizzazione abusiva.
L'orientamento dottrinale  e giurisprudenziale prevalente venne  contestato per la prima volta  nel 2008  Dalla Corte Europea dei Diritti Dell' Uomo  con le sentenze relative al caso Sud Fondi vs Italia.
Il caso era relativo  a una lottizzazione abusiva avvenuta nella località Punta Perotti   cui era conseguita una sentenza di  assoluzione  da parte della Corte di Cassazione per errore di diritto  inevitabile ex art 5 c.p.
Nonostante la pronuncia assolutoria la Suprema Corte  aveva irrogato la  confisca urbanistica   sulla base dell'accertamento materiale del fatto di lottizzazione  abusiva da parte dei ricorrenti ; questi ultimi avevan fatto ricorso alla Corte Europea  dei Diritti  dell' uomo  lamentando una palese violazione dell'articolo 7 CEDU  e del Protocollo 1 Della Convenzione  che riconosce il diritto di proprietà  denunciando oltre l'illegalità   della pena, il carattere sproporzionato della confisca nei loro confronti.
Il Governo italiano  in difesa delle Corti  nazionali  aveva sostenuto che  il principio nulla poena sine lege sarebbe applicabile alle sole  sanzioni penali e non anche a quelle ritenute pacificamente di carattere amministrativo  quali la confisca urbanistica.
Avendo ravvisato nella misura una finalità di carattere  prettamente repressivo, i giudici di Strasburgo  ritennero si trattasse di sanzione  di carattere penalistico  con applicazione  dei criteri dettati dall' articolo 7 CEDU  e si riservaron di emetter    una successiva sentenza per valutare se i diritti fondamentali fossero stati violati dal giudice italiano .
Gli effetti  della decisione della Corte EDU non tardarono a farsi sentire: nell'aprile del 2008 la Corte d'Appello di Bari sollevò questione di legittimità costituzionale dell'art. 44 co. 2 d.P.R. 380/2001 in riferimento agli artt. 3, 25 c.2 e 27 c.1Cost. «nella parte in cui impone al giudice penale, in presenza di accertata lottizzazione abusiva, di disporre la confisca dei terreni e delle opere abusivamente costruite anche a prescindere dal giudizio di responsabilità e nei confronti di persone estranee ai fatti»7•
Pur non evocando il parametro dell'art. 117 Cost., il giudice rimettente si richiamò ampiamente alla decisione sulla ricevibilità del caso Sud Fondi, affermando come la qualificazione della fattispecie di cui all'art. 44 co. 2 d.P.R. 380/2001 in termini di sanzione penale si imponesse all'interprete proprio  in  ragione  di tale  pronuncia della Corte di Strasburgo.
Infatti, argomentò il giudice barese, se la confisca urbanistica è una pena, il fatto che essa possa  venire  disposta  a  prescindere  dall'affermazione  della  responsabilità penale dell'imputato - segnatamente, a seguito del proscioglimento dell'imputato per prescrizione - nonché nei confronti di terzi estranei al reato si pone in contrasto con i principi di uguaglianza, della  riserva  penale  di  legge  e  di  personalità  della responsabilità   penale  garantiti  dalla nostra  Carta  Costituzionale.
Anche  la giurisprudenza  consolidata della  Corte di Cassazione  cominciò a vacillare.
Nell'ottobre del 2008, nella sentenza Silviolis, la Suprema Corte affermò  per  la prima volta che la conf isca urbanistica non può essere disposta nei confronti di soggetti estranei alla commissione del reato e venuti in buona fede in possesso del terreno o dell'opera oggetto del reato di lottizzazione abusiva.
La pronuncia in oggetto - che ebbe l'indubbio merito di correggere uno degli aspetti più discutibili della misura- citò la decisione della  Corte  EDU  nel  caso  Sud Fondi, ma  giunse  alla  conclusione  appena  ricordata  attraverso  un  percorso motivazionale diverso da  quello  seguito  dai  giudici  di  Strasburgo.
L'esclusione  del terzo incolpevole dal novero dei soggetti nei confronti dei quali la confisca può essere disposta conseguiva infatti, secondo i giudici della terza sezione, dall'applicazione alla fattispecie in questione dei principi generali che regolano l'inflizione delle sanzioni amministrative, e, segnatamente, dai principi dettati dagli artt. 2 e 3 della 1. 24 novembre 1981, n. 6899.0sservò sul punto la suprema Corte, «che  anche  con  riferimento  alle sanzioni  amministrative  esulano  dalla  materia  criteri  di  responsabilità   oggettiva, essendo richiesta, quale requisito essenziale  di  legalità  per  la  loro  applicazione, l'esistenza  di una  condotta  che risponda  ai necessari  requisiti  soggettivi  della  coscienza e volontà dell'agente e sia caratterizzata quanto  meno  dall'elemento  psicologico  della colpa [...] anche la sanzione amministrativa, pertanto, non può essere  applicata  nei confronti  di soggetti in buona  fede, che non  abbiano  commesso  alcuna  violazione».
Nella sentenza del 20 gennaio 2009 la Corte  Europea osservò infatti che «l'articolo 7 non menziona espressamente un legame morale fra l'elemento materiale del reato  ed  il presunto autore.
Ciò nonostante, la logica della pena e della punizione così come la nozione di "guilty" (nella versione inglese) e la nozione corrispondente di "personne coupable" (nella versione francese ) sono nel senso di una interpretazione dell'articolo 7 che esiga, per punire, un legame di natura intellettiva (coscienza e volontà) che permetta di rilevare un elemento di responsabilità nella condotta dell'autore materiale del reato» 10 •
Proprio per questa ragione - concluse la Corte, accogliendo le doglianze dei ricorrenti - l'inflizione di una pena senza che sia accertato un fattore psicologico di responsabilità in capo all'imputato rappresenta una violazione dei diritti garantiti dall'art. 7 della Convenzione. Tale violazione - che determina l'illiceità del provvedimento - si traduce, conseguentemente, in una lesione delle garanzie previste dall'art. 1 prot. 1, che subordina la possibilità di limitare la proprietà privata alla sussistenza di un provvedimento lecito da parte dello Stato.
La  pronunzia   seguita da altri pronunciamenti   sia di legittimità che di  meritò, affermò il principio per cui  non ncessariamente il soggetto sottoposto a confisca debba esser condannato  ma  è sufficiente che vi sia stata la   sussistenza di un reato di lottizzazione abusiva anche per causa differente  quale la prescrizione. Pochi mesi dopo la Corte Costituzionale  si trovò ad affrontare la questione  intercorrente tra il caso Sud Fondi  nonchè quella di legittimità  prospettata dal l Tribunale di Bari.
La prima delle questioni sollevate dal giudice barese come argomentato dalla dottrina - quella relativa all'applicabilità della confisca urbanistica anche nei confronti di terzi in buona fede - fosse già stata sostanzialmente superata dalla pronuncia della Cassazione nel caso Silvioli, che - modificando l'orientamento previgente in vista di una prevedibile condanna da parte di Strasburgo - aveva chiaramente affermato come la pratica di confiscare a terzi estranei al reato di lottizzazione dovesse considerarsi illegittima, seppur argomentando sulla base del diritto amministrativo.
La seconda delle questioni sollevate- quella relativa alla possibilità di applicare la  confisca anche   a soggetti la cui responsabilità non fosse stata  accertata   con sentenza di condanna, rimaneva ancora aperta ed attuale   come dimostran le pronunce massimate   riportate supra.
Non  si eran spinte coraggiosamente ad affermare la   possibilità  di confisca nè la Corte di cassazione nè la Corte Costituzionale. I giudici di legittimità infatti,  come  sostenuto da una certa dottrina pur affermando la necessità di un pieno accertamento degli elementi oggettivi e soggettivi del reato di lottizzazione abusiva,  avevano espressamente ribadito la possibilità di applicare il provvedimento ablativo anche attraverso una sentenza di non luogo a procedere per intervenuta prescrizione.

Nel frattempo intercorse la  sentenza Paraponianis  con cui la Cedu si trovò ad affrontare il problema  della  sussistenza di una   confisca urbanistica in seguito a sentenza di proscioglimento  da accusa di reato di lottizzazione  abusiva.
In questo pronunciamento i Giudici pur avendo assolto il cittadino greco Paraponianis  accusato di contrabbando di prodotti petroliferi,  per intercorsa prescrizione del reato , gli avevano comunque applicato  la misura  accessoria  della confisca urbanistica. in veste oggettiva e per equivalente.
la Cedu  in  risposta alla questione  dichiarò la violazione  manifesta   dell'art 6 Cedu ed in particolare dei  commi 1 e3 per violazione del principio del contraddittorio .
Venne anche riconosciuta una violazione dell'articolo 6 Comma 2 della Cedu.
a  Corte  -" dopo  aver  osservato  che  «la  presunzione    di innocenza viene disconosciuta se una decisione giudiziaria riguardante un imputato riflette l'impressione che quest'ultimo sia colpevole, quando la sua colpevolezza non sia stata innanzitutto stabilita legalmente» - afferma come sia difficile comprendere la portata  delle espressioni adoperate dai giudici greci «che operano una distinzione, a suo giudizio artificiale, fra un accertamento di colpevolezza ed un accertamento di commissione "oggettiva" di un reato». In effetti - conclude la Corte con estrema chiarezza - non si capisce come si potrebbe considerare l'accertamento dei giudici greci relativa alla commissione "oggettiva" del reato da parte dell'imputato se non come una «accertamento assimilabile a una dichiarazione di colpevolezza e pertanto incompatibile con il rispetto della presunzione di innocenza».
I giudici di Strasburgo avevano dunque stabilito, in relazione al rispetto dell'art. 6 della Convenzione, due importanti principi: a) per l'inflizione di una sanzione penale è necessaria un'udienza pubblica in cui l'imputato sia messo in condizione di esplicare al massimo il proprio diritto alla difesa; b) per l'inflizione di una sanzione penale  è altresì necessario un accertamento contenuto in una sentenza di condanna.  .
Il primo principio  può dirsi ormai solidamente recepito dalla giurisprudenza italiana, che ha avuto recentemente modo di precisare, in particolare relazione agli accertamenti compiuti dal giudice che pronunci sentenza di non doversi procedere per intervenuta prescrizione, «come un ruolo determinante sia altresì rivestito dalle modalità con le quali una tale verifica sia posta in essere, giacché solo un accertamento che sia condotto sulla  base di tutte le risultanze dibattimentali disponibili e nel contraddittorio con l'imputato nella pienezza dei suoi diritti difensivi può consentire, a un tempo, di rispettare il dato letterale dell'art. 44 cit. (che, come detto, ad un "accertamento" del fatto si riferisce) e di "superare" il dato, potenzialmente preclusivo di una piena esplicazione di detti poteri, rappresentato dalla intervenuta estinzione del reato» 16• Proprio tale indirizzo giurisprudenziale è stato portato ad esempio - recentemente e da parte di una voce particolarmente autorevole 17 - di come i giudici italiani si siano pienamente conformati alle indicazioni fornite dalla Corte EDU in relazione alla vicenda Paraponiaris.
Resta invece non recepito ilsecondo principio espresso in Paraponiaris: e cioè la
necessità di una vera e propria sentenza di condanna quale presupposto per l'applicazione di una confisca. E sul punto torneremo tra qualche istante, a proposito proprio del recentissimo caso Varvara.
Nel caso Varvara  anche se precedente la caso Sud Fondi appena esaminato, la giurisprudenza italiana il cui epilogo, a livello  nazionale,  risale  al  giugno  del 2008 (ed è quindi precedente alla sentenza nel merito del caso Sud Fondi) - nei confronti del Varvara veniva disposta - a seguito di una lunga  e complessa  vicenda, relativa ad alcuni edifici da lui realizzati in prossimità della Foresta di Mercadante, nel comune di Cassano delle Murge - la confisca urbanistica delle  opere  realizzate  e  dei terreni lottizzati nonostante il non luogo a procedere per intervenuta prescrizione sulla base del mero accertamento fattuale di un "oggettivo  contrasto"  fra  quanto  costruito  ed alcune norme  relative  alla  tutela  urbanistica  del territorio.
I giudici, in particolar modo. come rileva autorevole dottrina penalistica  - dopo aver ribadito la natura di sanzione penale della confisca urbanistica prevista dal secondo comma dell'art. 44  del Testo Unico Edilizia (richiamandosi alle valutazioni già svolte in Sud Fondi) - affermavano che «non si può neppure concepire un sistema in cui  una  persona  dichiarata  innocente  o,  comunque, senza alcun grado di responsabilità penale constatata in una sentenza  di colpevolezza subisca una pena. [...] La logica della "pena" e della "punizione", e la nozione di "guilty" (nella versione inglese) e la corrispondente nozione di "personne coupable" (nella versione francese ) depongono a favore di un'interpretazione dell'art. 7 che esige, per punire, una dichiarazione di responsabilità da parte dei giudici nazionali, che possa permettere di addebitare il reato e di comminare la pena al suo autore». Di conseguenza, la Corte riteneva assorbita la violazione dell'art. 6 (2) ed integrata, invece, la violazione dell'art. 1 prot. 1 della Convenzione, in quanto la confisca  ordinata  nei  confronti  del  Varvara  sarebbe  stata priva  di una base  legale e quindi illegittima. I  Giudici del Tribunale di Teramo sottoponevano poi nel 2014   la questione della violazione dell'articolo 6 Cedu e primo Protocollo  da parte dell'articolo 44 del  dpr 380/2001 come sopra specificato, per violazione dell'articolo 117 Cost  in relazione all' art 7 CEDU , nella parte in cui  consente che l'accertamento  nei confronti dell'imputato del reato di lottizzazione abusiva - quale presupposto  penale dell' obbligo  per il giudice penale di disporre la confisca dei terreni abusivamente lottizzati  e delle opere illecitamente realizzate  possa esser contenuto  anche in una sentenza che dichiari il reato estinto per intercorsa prescrizione".
La Corte Costituzionale  con la recente pronunzia nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 44, comma 2, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia – Testo A), promossi dal Tribunale ordinario di Teramo, in composizione monocratica, con ordinanza del 17 gennaio 2014 e dalla Corte di cassazione, terza sezione penale, con ordinanza del 20 maggio 2014, rispettivamente iscritte ai nn. 101 e 209 del registro ordinanze 2014 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 26 e 48, prima serie speciale, dell’anno 2014.
Conclusioni
Riteniamo  non sia  condivisibile nè la posizione  che  qualifica la confisca urbanistica come  amministrativa nè quella penalistica  per vari ordini di motivi che ora andremo a illustrare.
La  prima prospettazione fatta  dalla dottrina tradizionale e dalla giurisprudenza e accolta da alcune sentenze europee non può assolutamente esser  accolta perchè   comunque   la confisca urbanistica richiede una  valutazione sulla colpevolezza del soggetto  autore del reato di lottizzazione abusiva  nonchè secondo una certa parte della dottrina e della  giurisprudenza, una sorta di rispetto delle garanzie  del processo penale  ivi compresa  quella del contraddittorio nonchè  i principi legalità  ei corollari  ad essa   afferenti. Inoltre  si richiede espressamente  una sentenza di condanna del soggetto  e non si può  aver  questa misura  s'è  è intercorsa una prescrizione  del fatto reato  se si stratta  di  terzi  estrani al fatto delittuoso.
Riteniamo , invece, di  dover optare  per un tertium genus  di  misura ch e mutuerebbe le caratteristiche  sia della tesi penalistica che di quella amminsitrativistica.
Infatti  nascerebbe come  sanzione  di tipo amministrativistico  accessoria a  quella penale ma  mutuerebbe tutte le garanzie previste per le sanzioni penalistiche ivi compreso il rispetto del principio dell'accertamento della  colpevolezza.
Sarebbe anche da valutarsi come afferente alla confisca urbanistica  tuttavia  ilprincipio dispecialità delle  sanzioni amministrative di cui alla legge 689/1981e precisamente all'articolo 9.
Biosgneerebbe anche rispettare  nell'inflizione   di questa  misura  accessoria  quello che   è diventato un principio fondamentale  a livello europeo e nazionale  e cioè il cosiddetto ne bis in idem sostanziale.
E' pur vero come sostengon alcuni autori e parte della giurisprudenza  italiana e comunitaria, che pur non essendo qualificabile come sentenza  di condanna  la sentenza con cui viene   inflitta la confisca urbanistica  ha comunque un carattere di definitività
la soluzione del tertium genus è quella che  ci appare pertanto l  da perseguire risolvendo  le difficoltà  coonseguenti all' applicazione delle altre due prospettazioni compiute dai giudici e dalla dottrina.
S'auspica "de iure condendo" un intervento chiarificatore del legislatore e della  giurisprudenza.

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