Concorso in magistratura prove svolte, sentenze e dottrina

26dic/140

tracce esame avvocato 2014 e soluzioni

Parere  di diritto civile  numero 1

Tizio, proprietario, concede in locazione un appartamento a Caio che lo adibisce ad abitazione propria e della propria famiglia.
In prossimità della scadenza del contratto Tizio intima licenza per finita locazione e cita in giudizio Caio per la convalida. All'udienza fissata per la convalida Caio compare personalmente e non si oppone e il giudice convalida la licenza, fissando per il rilascio la data del 10/01/2014. Caio non adempie e Tizio gli notifica quindi il 20/02/2014 atto di precetto; in data 31/03/2014 l'ufficiale giudiziario notifica a Caio preavviso di rilascio per la data del 20/07/2014.
Caio il 10/05/2014 si reca in vacanza per alcuni giorni con la sua famiglia e in data 20/05/2014, al suo rientro, verifica di non essere in grado di rientrare nell'appartamento utilizzando le chiavi in suo possesso. Interpella quindi Tizio il quale gli spiega di avere provveduto egli stesso a cambiare la serratura della porta d'ingresso. Pur offrendo la restituzione dei beni di Caio ancora presenti in casa, Tizio dichiara di non essere disposto a consegnargli le nuove chiavi in quanto egli ritiene di avere agito legittimamente in virtù del titolo esecutivo.

Assunte le vesti del difensore di Caio il candidato illustri le questioni sottese al caso in esame, evidenziando in particolare quali iniziative possa intraprendere il proprio assistito al fine di riprendere il godimento dell'immobile in questione.

Soluzione :

Nel caso in esame emerge un contratto di locazione di immobile intercorrente tra il proprietario Tizio ed il conduttore Caio, che lo adibisce ad abitazione propria e della propria famiglia.

La locazione è un contratto consensuale ad effetti obbligatori; tramite questo contratto, il conduttore (Caio) acquista un diritto personale di godimento.

Il conduttore Caio si rende inadempiente rispetto all’obbligo di rilascio dell’immobile di proprietà di Tizio, tanto che quest’ultimo gli notifica il precetto e "l'ufficiale giudiziario notifica a Caio preavviso di rilascio per la data del 20/07/2014".

Prima di tale ultima data, però, il proprietario Tizio cambia la serratura dell’immobile de quo, impendendo a Caio l’accesso; ciò viene fatto ritenendo di aver agito legittimamente in virtù del titolo esecutivo.

Bisogna  stabilire se  Tizio abbia  agito legittimamente oppure il suo comportamento  sia illegittimo  con la conseguente possibilità di Caio di   di agire in giudizio.

Si ritiene che il comportamento di Tizio sia stato illegittimo, così potendo giustificare un’azione ex art. 1168 c.c., perché:

  • violento, in quanto vi è stata un’alterazione dello stato di fatto contro la volontà del conduttore Caio;
  • occulto, in quanto è stata cambiata la serratura dell’ingresso dell’immobile dove abitava Caio senza che questo ne sapesse alcunchè;
  • volontario (c.d. animus spoliandi), in quanto il proprietario ha consapevolezza di agire contro la volontà di Caio.

L'azione  ex art 1168 c. c è esperibile  anche dal detentore qualificato.

Ci si chiede, a tal fine, se Caio sia detentore qualificato.

  • Bisognerà risponder positivamente  in quanto: utilizza il bene con animus detinendi (Caio è consapevole dell’altruità dell’immobile);
  • ha un rapporto contrattuale con il proprietario Tizio, che qualifica la detenzione;
  • continua a pagare il corrispettivo convenuto, nonostante la finita locazione, ex art. 1591 c.c.; questo rende evidente che la sua detenzione resta qualificata, anche a contratto scaduto.

Una recente giurisprudenza  ((Cass. n. 18486/2014) ritiene che Il conduttore che mantenga la disponibilità dell'immobile dopo la cessazione di efficacia del contratto di locazione sia  legittimato a ricorrere alla tutela possessoria ex art. 1168, co. 2 c.c., in quanto detentore qualificato, ancorché inadempiente all'obbligo di restituzione agli effetti dell'art. 1591 c.c.

Caio  sarà quindi legittimato ad agire ex articolo 1168 c.c.   per ottenere la restituzione del bene  ancorchè non abbia ottemperato  all' obbligo di restituire il medesimo ex art 1591 c.c

Parere di civile numero 2

Tizio, proprietario di un terreno, concede a Caio, proprietario del fondo confinante, di parcheggiare la propria autovettura su una porzione del suo terreno.
Per formalizzare tale accordo gli stessi stipulano una scrittura privata in cui si legge che Tizio dichiara di costituire su una determinata porzione del suo fondo una servitù di parcheggio a beneficio del fondo di Caio, dietro pagamento di un corrispettivo in denaro.
Caio inizia dunque a parcheggiare la propria autovettura sul terreno di Tizio. Dopo circa 2 anni Tizio vende il proprio terreno, nel frattempo divenuto edificabile, alla società Alfa, facendo espressa menzione nel contratto della servitù a suo tempo costituita a favore di Caio. Divenuta proprietaria, Alfa decide di costruire sul terreno un albergo di ampia cubatura che dovrebbe comprendere anche l’area destinata al parcheggio di Caio.
Alfa tuttavia trova l’opposizione di Caio, che intende continuare ad usufruire del terreno per parcheggiarvi la propria autovettura in considerazione della servitù a suo tempo costituita a vantaggio del suo fondo e che egli ritiene opponibile ad Alfa non solo perché costituisce un diritto reale, ma anche perché espressamente menzionata nel contratto stipulato tra Tizio e Alfa.

Assunte le vesti del legale della società Alfa, il candidato illustri le questioni sottese al caso in esame, evidenziando in particolare i profili relativi ai requisiti per la valida costituzione di una servitù prediale.

Soluzione tratta  da www.altalex.com:

La servitù è un diritto reale di godimento su cosa altrui, disciplinato dall’art. 1027 c.c. e ssgg., caratterizzato dalla presenza di un peso imposto sopra un “fondo” per l’utilità di un altro fondo appartenente a diverso proprietario.

E’ a doppia inerenza reale:
  • dal lato passivo, il peso s'incorpora sul fondo servente e lo segue in tutti i suoi successivi passaggi;
  • dal lato attivo, il diritto compete solo a quel soggetto che sia proprietario del fondo dominante ed in ragione della utilità del fondo.
Il “diritto di parcheggio” può essere qualificato come servitù?
Se si risponde positivamente, allora Caio avrebbe  ragione di opporsi alla costruzione dell’albergo prospettata da Alfa; diversamente, se si risponde negativamente, allora tale opposizione è infondata.
Caio, a sostegno dell’opposizione, afferma che sussiste un diritto reale di parcheggio espressamente menzionato nel contratto stipulato tra Tizio e Alfa.
Ebbene, tale diritto reale di parcheggio non sussiste perché:
  • è necessaria la doppia realitas, intesa come inerenza al fondo dominante dell'utilità, così come al fondo servente del peso; in particolare, è assente l’utilità inerente al fondo stesso, trattandosi di un vantaggio  personale dei proprietari; id est: c’è un’utilità legata alla singola persona e non al fondo; ne segue che la costituzione di servitù di parcheggio tramite la scrittura privata intercorsa tra Tizio e Caio è nulla, per impossibilità dell’oggetto ex art. 1346 c.c.;
  • la menzione del citato diritto nel contratto concluso tra Tizio e Caio è ininfluente in quanto la servitù non è mai stata costituita alla luce della nullità sopra esposta.
Pertanto, Alfa, come affermato dalla giurisprudenza recente (Cass. n. 23708/2014) potrà procedere alla costruzione dell’albergo.
Parere  di diritto penale numero 1:

Con sentenza pronunciata dal Tribunale nell'ottobre 2012 e depositata il 30.11.2012, Tizio, incensurato di anni 42, viene condannato con la concessione delle attenuanti generiche alla pena di anni 3 di reclusione, con interdizione perpetua dai pubblici uffici, in quanto giudicato responsabile del reato di cui all'art. 317 c.p., commesso nell'anno 2010, perché nella sua veste di pubblico ufficiale, quale ispettore del lavoro della ASL, nel corso di un accertamento presso un'autorimessa in cui era emersa l'irregolare assunzione di lavoratori dipendenti in nero, dopo aver detto al titolare dell'autorimessa, Caio, che, se non gli avesse corrisposto la somma di euro 500,00 avrebbe proceduto a contestare, come previsto dalla legge, sanzioni dell'importo di alcune migliaia di euro, si faceva consegnare la predetta somma senza poi procedere a contestazione alcuna.
Tizio, subito dopo l'avvenuto deposito della sentenza, si reca da un avvocato per avere un parere.

Il candidato, assunte le vesti del candidato di Tizio, rediga motivato parere illustrando gli istituti e le problematiche sottese alla fattispecie in esame.

Soluzione tratta da www.altalex.com:

La questione oggetto del parere richiesto si inserisce a seguito di un profondo cambiamento avente ad oggetto i reati commessi contro la pubblica amministrazione: relativamente recente è, infatti, l’introduzione, all’intero del nostro ordinamento, della Legge n. 190 del 6 novembre 2012, recante titolo “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”.

La normativa in parola ha determinato alcune importanti modifiche all’impianto codicistico penale preesistente, con particolare riferimento alla fattispecie della concussione: l’attuale sdoppiamento e scorporazione dell’originaria previsione normativa ha condotto all’attuale esistenza di due fattispecie penalmente rilevanti ed astrattamente applicabili:

  • l’art. 317 c.p., secondo cui integra il reato di concussione la condotta del pubblico ufficiale che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, costringe taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra utilità;
  • e la fattispecie prevista dall’attuale art. 319-quater c.p., secondo cui integra il reato di induzione indebita a dare o a promettere altra utilità, la condotta del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio che, abusando della sua qualità o dei suoi poteri, induce taluno a dare o a promettere indebitamente, a lui o a un terzo, denaro o altra utilità.

Funzionale alla risoluzione caso di specie è la preliminare disamina delle due fattispecie, l’individuazione della linea di confine tra le stesse, lo studio della importante evoluzione giurisprudenziale, ed infine, l’analisi contestualizzata al caso concreto, tesa a finalizzare quale delle due fosse più opportuno applicare, in funzione dell’eventuale rapporto di continuità tra il 317 c.p. (vecchia stesura) ed il recente art. 319 quater, atteso che i fatti di cui in premessa si sono svolti sotto il vigore della precedente normativa e che, quella più recente invece, è più favorevole al reo.

Il delitto di concussione ex art. 317 c.p., rientra nella categoria dei reati contro la pubblica amministrazione disciplinati dal titolo II, libro II, del codice penale. I beni giuridici tutelati sono il buon andamento e l’imparzialità dell’attività amministrativa, ex art. 97 della Costituzione. Salvaguardato è, altresì, l’interesse del cittadino a non subire danni, in conseguenza dell’abuso di potere del pubblico ufficiale; si tratta quindi di una fattispecie a natura plurioffensiva. E’ un reato proprio, poiché autore della condotta tipica può individuarsi nel “pubblico ufficiale”, così come disposto dal dettato normativo. Su tale aspetto ha inciso la novella operata con la Legge n. 190 del 2012, poiché la stessa ha escluso, dal novero dei possibili soggetti attivi, l’incaricato di un pubblico servizio. Il motivo potrebbe essere individuato nella minore forza di coazione che ha l’incaricato di un pubblico servizio rispetto al pubblico ufficiale.

Come è facile notare, le due fattispecie delittuose in esame differiscono tra loro sia per quanto riguarda il profilo soggettivo, che la modalità di manifestazione ed esecuzione della condotta illecita, sia per il differente margine edittale della pena.In entrambe le fattispecie citate, il legislatore punisce la condotta del soggetto che rivesta la qualità di pubblico ufficiale ovvero l’esercente di un’attività pubblica, nonché, nella sola ipotesi disciplinata dall’art. 319-quater c.p., anche la condotta del soggetto “incaricato di un pubblico servizio” o di colui che, pur non essendo propriamente un pubblico ufficiale, con le funzioni proprie di tale status, svolga comunque un servizio di pubblica utilità, presso organismi pubblici.

Ciò che differenzia le due fattispecie è la condotta tenuta dal soggetto agente: la norma di cui all’art. 317 c.p., infatti, prevede una condotta di costrizione, mentre l’art. 319-quater c.p. è focalizzato intorno ad un comportamento induttivo, inteso quest’ultimo come sopraffazione del privato non direttamente riconducibile alla violenza psichica relativa (allusioni, silenzi, metafore) induzione idonea ad influire sul processo motivazionale del privato, creando nell’individuo uno stato di soggezione psicologica.

È, dunque, la differenza tra queste due condotte, precedentemente ricomprese nella vecchia formulazione dell’art. 317 c.p., che delinea la linea di confine tra l’ipotesi concussiva (costrizione) e l’art. 319-quater (induzione) c.p.

Ciò che in questa sede occorre rilevare ai fine del parere e della sua soluzione, è che sussiste un rapporto di perfetta continuità tra la nuova fattispecie ex art. 319 quater ed il precedente testo dell’art. 317 c.p., (si veda in tal senso la Corte di Cassazione, sentenza n. 16154 dell’8 aprile 2013 e successivamente le stesse Sezioni Unite, sentenza n. 12228 del 2013).

L’elemento soggettivo richiesto per entrambe le fattispecie è il dolo generico, che consiste nella rappresentazione del metus da parte dell’agente. Il concussore, dunque, deve agire nella consapevolezza che la posizione di supremazia dallo stesso rivestita abbia valenza intimidatoria nei confronti del privato.

Al fine di delineare, allora, la posizione giuridica di Tizio, occorre far riferimento al recente evolversi della giurisprudenza per evidenziare le problematiche della vicenda, anche in considerazione del presupposto presente in traccia, sulla base del quale, i fatti si sono svolti prima della entrata in vigore della novella normativa del 2012 e cioè, come recita la traccia, nel 2010.

Orbene, secondo un primo indirizzo giurisprudenziale, la distinzione tra concussione ed induzione indebita dovrebbe fondarsi sulla diversa modalità di condotta dell’agente. In tal caso, l’interprete dovrà utilizzare i criteri elaborati dalla dottrina e dalla giurisprudenza prima della riforma operata dalla Legge n. 190/2012 per distinguere le due fattispecie criminose: il concetto di “costrizione” indica una vera e propria minaccia; il concetto di “induzione”, invece, secondo il primo orientamento delineato dalla Corte, sarebbe riferibile a condotte di persuasione, suggestione ed inganno.

Per un secondo orientamento, in realtà pervenuto antecedentemente, la distinzione dipenderebbe invece dalla natura “giusta” o “ingiusta” del pregiudizio prospettato (esplicitamente o implicitamente) al privato, dal pubblico agente, per motivarlo alla indebita promessa o dazione: sussisterebbe dunque, il reato di concussione ex art. 317, allorquando il pubblico agente prospetti al privato un pregiudizio ingiusto; viceversa, ci troveremmo di fronte ad una fattispecie di induzione indebita, allorché il pubblico agente prospetti al privato conseguenze sfavorevoli scaturenti dall’applicazione della legge, a meno che questi non si determini a dargli o promettergli denaro o altra indebita utilità. In questo secondo caso, l’intraneus prospetterebbe un’applicazione giusta della propria funzione, con danno giusto per il privato, il quale tuttavia accederebbe all’induzione, e, per sfuggire alla corretta attuazione della legge, corrisponderebbe o prometterebbe denaro o altra utilità.

Il terzo orientamento attribuisce infine, carattere decisivo all’effetto della condotta dell’agente nella psiche del soggetto passivo; effetto tipico della costrizione rilevante ex art. 317 c.p., sarebbe l’annullamento della libertà di autodeterminazione del privato, o quanto meno una sua significativa compromissione. Mentre nell’induzione di cui all’art. 319-quater c.p., il privato si determinerebbe, pur sempre liberamente, all’indebita promessa o dazione al pubblico agente, ciò che darebbe ragione della sua punibilità.

Le Sezioni Unite di questa Corte, risolvendo il contrasto giurisprudenziale hanno statuito che la fattispecie di induzione indebita di cui all’articolo 319 quater c.p. è caratterizzata da una condotta di pressione non irresistibile da parte del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio, che lascia al destinatario della stessa un margine significativo di autodeterminazione, e si coniuga con il perseguimento di un suo indebito vantaggio. Nella concussione, di cui all’articolo 317 c.p., invece, si è in presenza di una condotta del pubblico ufficiale che limita radicalmente la libertà di autodeterminazione del soggetto.

Contestualizzando i suesposti principi al caso di specie, occorrerà specificare che la condotta tenuta di Tizio, è accompagnata da una vera e propria strumentalizzazione delle funzioni del proprio ruolo di pubblico ufficiale, in quanto ha come fine quello di trarre un interesse personale (illecito profitto) dalla vicenda.

La condotta così descritta sembra proprio ricalcare gli estremi del 319 quater c.p. e non del vecchio 317 c.p. Pur tuttavia, poiché i fatti in parola si sono verificati prima dell’entrata in vigore della novella del 2012, e quindi dell’art. 319 quater c.p., occorrerà domandarsi se è possibile applicare i principi di cui all’art. 2 del c.p., occorre cioè stabilire in che termini si dovevano porre le fattispecie menzionate. Stando sempre a quanto statuito dalla Cassazione, in relazione alla posizione del pubblico agente sussiste le continuità normativa tra la concussione per induzione di cui al previgente art. 317 c.p., ed il nuovo reato di induzione indebita a dare o promettere utilità, ex art. 319 quater c.p., considerato che, la pur prevista punibilità, in quest’ultimo articolo, del soggetto indotto, non ha mutato la struttura dell’abuso induttivo, ferma restando, per i fatti pregressi, l’applicazione del più favorevole trattamento sanzionatorio di cui alla nuova norma.

Il legale di Tizio, allora, potrà consigliare al proprio assistito di proporre ricorso in appello, essendo ancora nei termini, al fine di rilevare le sopra esposte doglianze, in ordine alla più corretta applicazione della fattispecie di diritto più favorevole, alla luce degli orientamenti giurisprudenziali e delle esposte ragioni.

P.S. Si rileva una strana incongruenza nel testo di traccia (probabilmente non rilevante ai fini della soluzione): la traccia sembra riferirsi ad una consulenza da svolgersi in favore di Tizio, nell’immediatezza del deposito della sentenza, avvenuto il 30.11.2012. Tuttavia gli orientamenti illuminanti sul caso si riferiscono a sentenze anche successive (vedasi le Sezioni Unite citate) e, pertanto, il candidato poteva porsi il legittimo dubbio, irrisolvibile se non secondo il buon senso, relativo al fatto di quali orientamenti giurisprudenziali poter citare.

Giurisprudenza di riferimento

Cass. Pen., SS.UU., sentenza 24 ottobre 2013, n. 12228 (dep. 14 marzo 2014)

La maggiore o minore gravità della pressione deve essere apprezzata in funzione, più che della forma in cui viene espressa, del suo contenuto sostanziale, il solo idoneo ad evidenziarne oggettivamente la natura costrittiva o induttiva, a valutare la qualità della scelta davanti alla quale l’extraneus viene posto e a consentire conseguentemente il corretto inquadramento della vicenda. […]

Il reato di cui all’art. 317 c.p. è designato dall’abuso costrittivo del pubblico ufficiale, attuato mediante violenza o minaccia, esplicita o implicita, di un danno contra ius, da cui deriva una grave limitazione, senza tuttavia annullarla del tutto, della libertà di autodeterminazione del destinatario, che, senza alcun vantaggio indebito per sé, è posto di fronte all’alternativa secca di subire il male prospettato o di evitarlo con la dazione o la promessa dell’indebito.

Il reato di cui all’art. 319-quater c.p. è designato dall’abuso induttivo del pubblico ufficiale o dell’incaricato di un pubblico servizio, vale a dire da una condotta di persuasione, di suggestione, di inganno, di pressione morale, con più tenue valore condizionante la libertà di autodeterminazione del destinatario il quale, disponendo di più ampi margini discrezionali, finisce col prestare acquiescenza alla richiesta della prestazione non dovuta, perché motivato dalla prospettiva di conseguire un indebito tornaconto personale, il che lo pone in una posizione di complicità col pubblico agente e lo rende meritevole di sanzione.

Nei casi ambigui, i criteri di valutazione del danno antigiuridico e del vantaggio indebito, che rispettivamente contraddistinguono i delitti illeciti, devono essere utilizzati nella loro operatività dinamica all’interno della vicenda concreta, individuando, all’esito di un’approfondita ed equilibrata valutazione complessiva del fatto, i dati più qualificanti.

Cass. Pen., sez. VI, sentenza 22 gennaio 2013, n. 3251

In tema di concussione, la costrizione che costituisce l’elemento oggettivo della fattispecie […] implica l’impiego da parte del pubblico ufficiale della sola violenza morale, che consiste in una minaccia, esplicita o implicita, di un male ingiusto, recante alla vittima una lesione patrimoniale o non patrimoniale. L’induzione, che costituisce l’elemento oggettivo della fattispecie di cui all’art. 319-quater, sussiste quando, in assenza di qualsivoglia minaccia, vengano prospettate, da parte del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio, conseguenze sfavorevoli derivanti dall’applicazione della legge, per ottenere il pagamento o la promessa indebita di denaro o altra utilità.

Cass. Pen., sez. VI, 4 dicembre 2012 (dep. 21 febbraio 2013), n. 8695

La differenza tra la concussione e l’induzione indebita risiede nel mezzo usato per la realizzazione dell’evento: la dazione o la promessa dell’indebito è, nella concussione, effetto del timore realizzato mediante l’esercizio della minaccia, anche implicita, che si risolva in una significativa e seria intimidazione tale da incidere e in misura notevole sulla volontà del soggetto passivo; nell’induzione, invece, la dazione o promessa è effetto delle forme più varie di attività persuasiva, di suggestione tacita o di atti ingannevoli. In altri termini, a caratterizzare la concussione è il timore di un danno minacciato dal pubblico ufficiale, mentre nell’induzione il pubblico ufficiale, abusando della propria qualità o funzione, fa leva piuttosto sulla sua posizione di preminenza, per suggestionare, persuadere o convincere a dare o promettere qualcosa allo scopo di evitare un male peggiore.

Cass. Pen., sez. VI, 12 marzo 2013, n. 11794

L’induzione, richiesta per la realizzazione del delitto di cui all’art. 319-quater c.p. necessita di una pressione psichica posta in essere dal pubblico ufficiale o dall’incaricato di pubblico servizio che si caratterizza, a differenza della costrizione, che integra il delitto di concussione di cui all’art. 317 c.p., per la conservazione, da parte del destinatario di essa, di un significativo margine di autodeterminazione o perché la pretesa gli è stata rivolta con un’aggressione più tenue e/o in maniera solo suggestiva ovvero perché egli è interessato a soddisfare la pretesa del pubblico ufficiale, per conseguire un indebito beneficio.

Cass. Pen., sez. VI, sentenza 12 aprile 2013, n. 16566

L’induzione indebita ricorrein quei casi in cui al privato non venga minacciato un danno ingiusto e possa, anzi, avere persino una convenienza economica dal cedere alle richieste del pubblico ufficiale laddove costui “induca”al pagamento quale alternativa all’adozione di atti legittimi dell’amministrazione, dannosi per il privato.

[...] Il discrimine (tra reato tentato e consumato) è dato dall’essere intervenuta la denunzia o, comunque, il comportamento teso ad allertare le forze dell’ordine prima o dopo la “promessa”, momento di consumazione del reato.

Cass. Pen., 5 aprile 2012, n. 20914

In tema di concussione, deve qualificarsi come consumata la fattispecie nella quale il soggetto passivo abbia sollecitato l’intervento della polizia giudiziaria dopo aver già promesso l’indebita prestazione al pubblico ufficiale. E dunque la predisposizione dell’azione di polizia con la collaborazione della vittima, allo scopo di sorprendere in flagranza di reato il funzionario disonesto, non assume alcuna rilevanza giuridica allorquando, essendosi verificata in precedenza la promessa, il reato risulti già consumato. Viceversa, solo nell’ipotesi in cui la sequenza abuso - induzione -metus- promessa si arresti prima di quest’ultimo passaggio, che rappresenta il momento consumativo, il reato deve ritenersi tentato e non consumato, sussistendo i presupposti degli atti idonei.

Parere di penale numero 2:

Tizio - di professione autotrasportatore - effettuava trenta transiti sulla rete autostradale omettendo di corrispondere il relativo pedaggio, per il totale di euro 350,00. In particolare, in alcuni casi, dopo aver ritirato alla guida dell'autocarro di sua proprietà, il tagliando di ingresso del casello autostradale, una volta aggiunto alle varie stazioni di uscita si immetteva nella corsia riservata ai possessori di di tessera via card o di telepass e si accodava al veicolo che lo precedeva riuscendo a transitare, sulla scia di questo, prima che la sbarra di blocco si fosse abbassata.
Tizio non veniva mai fermato dalle forze dell'ordine o dall'addetto al casello, ma il numero di targa veniva rilevato attraverso un sistema fotografico automatico in dotazione della società autostrade. In altri casi, ometteva il pagamento dichiarando all'addetto al casello di uscita di aver smarrito il tagliando di ingresso e di essere sprovvisto di denaro.
Tizio viene sottoposto a procedimento penale e si reca da un avvocato per conoscere le possibili conseguenze penali della propria condotta.

Il candidato assunte le vesti del legale di Tizio analizzi la fattispecie o le fattispecie configurabili nelle condotte prescritte.

Soluzione tratta da altalex.com:

Al fine di formulare un motivato parere nell’interesse di Tizio, occorreva procedere attraverso la preliminare trattazione delle fattispecie di cui alla truffa ex art. 640 c.p., di cui all’insolvenza fraudolenta ex art. 641 c.p., considerate anche in relazione alla violazione di cui all’art. 176 del Codice della Strada, il tutto finalizzato a verificare se, la condotta descritta in traccia, possa o meno ascriversi nell’alveo normativo di una o di più fattispecie, alla luce dei contrastanti orientamenti giurisprudenziali.

Il candidato avrebbe pertanto dovuto procedere, preliminarmente, all’illustrazione del reato di cui all’art. 640 c.p. e di quello di cui all’art. 641 c.p.

Dall’analisi delle due norme in parola emerge pacificamente che la linea di demarcazione esistente tra l'insolvenza fraudolenta, e la truffa, è determinata dal fatto che, la frode di cui al 641 c.p. non viene a concretizzarsi con l’uso di mezzi, quali gli artifizi o i raggiri, caratterizzanti invece la condotta della truffa di cui all’art. 640 c.p., bensì, con un inganno, rappresentato dallo stato di insolvenza del debitore, e dalla dissimulazione della sua esistenza, inganno finalizzato all'inadempimento dell'obbligazione.

Orbene, nel caso di specie, per come riportato dalla traccia, il Sig. Tizio più volte si è immesso volontariamente e coscientemente nella corsia riservata ai possessori di tessera viacard, o telepass, accodandosi al veicolo che lo precedeva, riuscendo così a transitare sulla scia del mezzo che lo precedeva, prima che la sbarra del casello si fosse riabbassata. A ciò si aggiunga l’ulteriore condotta descritta in forza della quale Tizio, in altre occasioni, ometteva il pagamento dichiarando all’addetto al casello di uscita di aver smarrito il tagliando d’ingresso e di essere sprovvisto di denaro.

Tali comportamenti ripetuti (e quindi privi dell’occasionalità e/o emergenza), rivelano una condotta atta ad evidenziare l’esistenza di una volontà finalizzata a porre in essere artifizi e raggiri funzionali al conseguimento dell’ingiusto profitto e causalmente rilevanti, in ordine alla fattispecie contestata di cui all’art. 640 c.p.

In particolare, il reato di insolvenza fraudolenta nell’ipotesi del mancato adempimento, da parte dell'automobilista, dell'obbligazione relativa al pagamento del pedaggio autostradale, non è escluso, né dalla coesistenza di una figura integrante un illecito amministrativo, stante la sua funzione sussidiaria della norma penale, né dalla natura del pedaggio, che ha la funzione di un corrispettivo e non di una tassa. Con riguardo agli episodi di insolvenza fraudolenta, la più corretta applicazione dei principi già consolidati in giurisprudenza (Sez. Unite, 9 luglio 1997, n. 7738), l'art. 176 C.d.S., comma 17, (che punisce con la sanzione pecuniaria chiunque ponga in essere qualsiasi atto al fine di eludere in tutto o in parte il pagamento del pedaggio autostradale), deve essere considerato in rapporto di sussidiarietà, e non di specialità, rispetto ad altre fattispecie penali eventualmente concorrenti (Cassazione, Sez. II, Sent. n. 24529 del 2012).

Sempre in ordine alla fattispecie di cui all’art. 641 c.p., con riferimento al caso di specie, risulta correttamente rispecchiatasi, nella condotta di Tizio, quella astratta descritta dalla norma, attraverso il triplice momento della "dissimulazione dello stato di insolvenza", dell'”assunzione dell'obbligazione" e dell'"inadempimento". A tal riguardo il soggetto agente, ritirando il tagliando, assume l'obbligazione corrispettiva (mentre avrebbe potuto non aderire all'offerta, scegliendo un percorso alternativo) profittato della fiducia che l'ente gestore del servizio presta, nell'assolvimento del pedaggio. Si rammenta, in proposito, che la dissimulazione di cui all'art. 641 c.p. può realizzarsi con comportamenti diversi, positivi o negativi, tra i quali rientrano la reticenza o il silenzio; e trattandosi dell'utilizzazione dell'autostrada, il contratto si stipula per facta concludentia, ed il mancato pagamento è riconducile ad un elemento soggettivo, non caratterizzato dall'induzione in errore, ma da un mero atteggiamento negativo dell'autore nei confronti dell'errore sulla solvibilità in cui versa la parte offesa, alla contrattazione (Cass. pen., Sez. 2, 04/07/2000, n. 43730).

Con specifico riguardo all'atteggiamento psicologico, vale a dire al dolo generico, rappresentato dalla consapevolezza dello stato di insolvenza e dall'elemento volitivo, costituito dal preordinato proposito di non adempiere, esistono elementi seri ed univoci, quali sono quelli ricavati dalla reiterazione delle condotte dissimulatorie e dal persistente inadempimento, che lasciano intendere che Tizio, sin dal momento della stipula del contratto, avesse già maturato l'intento di non far fronte agli obblighi conseguenti.

Sembrerebbe quindi, da quanto sin quei esposto, che si possa ascrivere in capo a Tizio sia la fattispecie di truffa, che quella di cui all’art. 641 c.p. che quella di cui all’illecito ex art. 176 del C.d.S. Con verifica, in merito alla procedibilità, del soddisfatto presupposto della proposizione della querela da parte della società avente diritto, in relazione alle fattispecie di cui all’art. 640 ed all’art 641 c.p. (Da considerare ad onore del vero, anche l’esistenza di orientamenti che qualificano come pubblico l’ente autostradale e quindi renderebbero il reato ex art. 640 c.p. perseguibile d’ufficio). Inoltre, da specificare che, in merito all’insolvenza fraudolenta, Tizio potrà sempre avvalersi della facoltà prevista dall’art. 641 comma 2 in forza del quale l'adempimento dell'obbligazione avvenuto prima della condanna estingue il reato.

Vanno infine esaminati alcuni orientamenti esistenti sul tema: secondo la più recente Cassazione, con sentenza n. 19643/2014 la fattispecie in esame non integra il delitto di insolvenza fraudolenta di cui all’art. 641 c.p., ma il solo delitto di truffa, per la presenza di raggiri finalizzati ad evitare il pagamento del pedaggio: infatti, va ritenuta fraudolenta la condotta di chi transita con l’autovettura attraverso il varco autostradale riservato ai possessori di tessera Viacard pur essendo sprovvisto di detta tessera. Il reato, poi, non può ritenersi depenalizzato, in quanto, secondo la giurisprudenza di questa Corte, la disposizione di cui all’art. 176 nuovo C.d.S., comma 17, secondo la quale è soggetto ad una sanzione amministrativa pecuniaria chiunque ponga in essere qualsiasi atto al fine di eludere in tutto o in parte il pagamento del pedaggio autostradale, non ha depenalizzato gli eventuali reati commessi dall’utente.

Secondo un’altra pronuncia (Cassazione, sez. II, sentenza 14.11.2012 n° 44140), per altro ripresa dalle Sezioni Unite in epoca moto antecedente, ci si ritrova nel caso di specie di fronte ad una posizione in cui ove ne sussistano in concreto gli elementi costitutivi, il delitto di insolvenza fraudolenta o di truffa possono concorrere (Sez. Unite, Sent. n. 7738 del 09.07.1997).

Atti giudiziari con soluzioni tratte da www.altalex.com:

Atto giudiziario di diritto civile

Nella notte del 12/5/2012 Caio decideva di partecipare ad una gara automobilistica clandestina e prima della partenza Caio chiedeva a Sempronio di accompagnarlo nella gara. Sempronio accettava l'invito e saliva sull'autovettura condotta da Caio e di proprietà del medesimo.

Nel corso della competizione Caio perdeva il controllo della sua vettura che si ribaltava, ed a causa delle ferite riportate nell'incidente Sempronio decedeva. Dal verbale della polizia risultava che Sempronio aveva allacciato la cintura di sicurezza.
Mevia e Tizio, rispettivamente madre e fratello di Sempronio formulavano rituale richiesta di risarcimento danni ai sensi dell’art 145 cod. delle ass. private (d.lgs. n. 209/05) ricevuta dalla società Alfa, compagnia assicuratrice dell’auto di Caio il 30/9/2012. Non essendo intervenuto alcun risarcimento, con atto di citazione notificato il 13/6/2013 Mevia e Tizio convenivano in giudizio Caio e la società Alfa per sentirli condannare in solido tra di loro al risarcimento dei danni patiti a seguito della morte di Sempronio.
A sostegno della propria domanda Tizio e Mevia esponevano che Sempronio non aveva posto in essere alcuna condotta idonea a causare o anche solo ad agevolare il sinistro poiché si era limitato a salire a bordo dell'autovettura di Caio per accompagnarlo, senza ingerirsi in alcun modo nella conduzione dell'auto. Evidenziavano inoltre che Sempronio aveva adottato tutte le cautele necessarie allacciandosi la cintura di sicurezza. Gli attori chiedevano quindi che i convenuti venissero condannati in solido tra loro al risarcimento dei danni derivanti dal sinistro, da attribuirsi alla esclusiva responsabilità di Caio.

Assunte le vesti del legale del convenuto, rediga il candidato l’atto giudiziario ritenuto più idoneo alla tutela dei propri assistiti illustrando gli istituti e le problematiche sottesi alla fattispecie in esame.


TRIBUNALE DI …

COMPARSA DI COSTITUZIONE E RISPOSTA

PER

Sig. CAIO, nato a ………., il ……, CF …….., residente in …………, via …………,

SOCIETA’ ALFA, in persona del legale rappresentante p.t., P.IVA ………, con sede legale in ………, via …………,

entrambi rappresentati e difesi dall’Avv. …………………. (CF…….; FAX ……, PEC ……..) ed elettivamente domiciliati presso il suo studio, in ……., via ………………….., giusta procura alle liti estesa in calce al presente atto

- Convenuti -

CONTRO

Sig.ra MEVIA, nata a …………….., il ………………., CF ………………….., residente in ………………………., via …………………..

Sig. TIZIO, nato a …………., il ……………….., CF …………………., residente in …………………….., via …………………,

entrambi rappresentati e difesi dall’Avv. …………………. presso il quale sono anche elettivamente domiciliati, in ……………………….., via ………………………

- Attori -

PREMESSO CHE

Con atto di citazione notificato in data 13/06/2013, i Sig.ri Tizio e Mevia, convenivano in giudizio il Sig. Caio e la Società Alfa, per sentirli condannare, in solido, al risarcimento del danno cagionato dalla morte del Sig. Sempronio, rispettivamente fratello e figlio delle parti attrici.

A sostegno della propria pretesa, Mevia e Tizio asserivano quanto segue:

  • In data 12 maggio 2012, Caio partecipava ad una gara automobilistica clandestina;
  • La sera prima della gara aveva invitato Sempronio ad accompagnarlo;
  • Sempronio aveva accettato l’invito di Caio ed era salito sulla vettura del convenuto;
  • Durante la corsa, Caio perdeva il controllo dell’automobile, provocandone il ribaltamento;
  • A causa del sinistro, Sempronio decedeva;
  • Dal verbale della Polizia risultava che Sempronio aveva regolarmente allacciato le cinture di sicurezza;
  • Sempronio aveva adottato tutte le cautele necessarie e non aveva posto in essere alcun condotta idonea a causare o anche solo ad agevolare il sinistro, poiché si era limitato a salire a bordo della vettura senza avere alcun ruolo nella conduzione dell’automobile;
  • Mevia e Tizio formulavano richiesta di risarcimento del danno, ai sensi dell’art. 145 Codice delle Assicurazioni;
  • Tale richiesta veniva regolarmente ricevuta, in data 20/09/2012, dalla Società Alfa, impresa assicuratrice del veicolo condotto da Caio e di sua proprietà.

Tutto ciò premesso, Caio e la Società Alfa si costituiscono in giudizio, a mezzo del sottoscritto procuratore, contestando tutto quanto ex adverso dedotto e richiesto, per i seguenti

MOTIVI

Sull’applicabilità dell’art. 1227 c.c.

Secondo la versione delle odierne parti attrici, la morte di Sempronio deve essere interamente ascritta alla condotta di Caio.

Sempronio non avrebbe, asseritamente, né causato né agevolato il sinistro e l’evento mortale, essendosi limitato a salire a bordo dell’automobile di proprietà e condotta da Caio, suo caro amico.

Tralasciano di considerare come gli accadimenti funesti possano essere inquadrati nella disposizione di cui all’art. 1227 c.c., secondo il quale: “Se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l'entità delle conseguenze che ne sono derivate. Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza.”

Si tratta dell’istituto del concorso colposo del danneggiato.

Come noto, la predetta norma sancisce la diminuzione del risarcimento dovuto - secondo la gravità della colpa e l’entità delle conseguenze derivatene - nel caso in cui il fatto colposo del creditore abbia concorso a cagionare il danno.

Esclude, peraltro, al comma 2, che si debba procedere a risarcimento nei confronti di chi avrebbe potuto evitare di subire un danno, utilizzando l’ordinaria diligenza.

Tale norma è una manifestazione esplicita del “principio di autoresponsabilità” che impone un dovere, imposto a tutti i consociati, di diligenza e prudenza.

Laddove si verifichi una violazione a tale principio, le conseguenze dannose di un determinato avvenimento, possono, e debbono, ricadere sul danneggiato che abbia concorso a darvi causa o che, con il suo comportamento, si sia posto scientemente in pericolo.

Nell’ipotesi specifica, Sempronio - ben conscio del fatto che Caio stava per partecipare ad una corsa clandestina – attività questa, oltre che illecita, indubbiamente, estremamente pericolosa per l’incolumità fisica dei partecipanti e dei loro trasportati – ha palesemente agito in violazione delle normali regole di prudenza e diligenza.

Per costante giurisprudenza di legittimità, il trasportato che accetti i rischi connessi alla circolazione è responsabile, insieme al danneggiante, della condotta che ha causato l’evento dannoso.

Il Supremo Collegio (Sez. III Civile, con sentenza n. 10526 del 13 maggio 2011) ha, sul punto, affermato che il concorso di colpa si concretizza “attraverso una consapevole assunzione del rischio da parte del trasportato – danneggiato” che, nel caso di specie, ha tenuto una condotta palesemente imprudente.

La Corte di Cassazione ha esplicitamente prescritto che “allorquando la messa in circolazione dell’autoveicolo in condizioni di insicurezza (….) è ricollegabile all’azione o omissione sia del conducente (che prima di iniziare o proseguire la marcia deve controllare che essa avvenga in conformità delle normali norme di prudenza e sicurezza) che del trasportato emerge una fattispecie caratterizzata dal reciproco consenso dei medesimi alla circolazione, con consapevole partecipazione di ciascuno alla condotta colposa dell’altro, e accettazione dei relativi rischi, integrante un’ipotesi di cooperazione colposa dei predetti nella condotta causativa del fatto evento dannoso che, a parte i profili di responsabilità per gli eventuali danni arrecati a terzi disciplinati dall’art. 2054 c.c., obbliga il conducente del veicolo al risarcimento dei danni sofferti dal trasportato in conseguenza del sinistro”.

Nel caso che ci occupa, la condotta di Sempronio ha costituito elemento di causa esclusiva dell’evento,o, a tutto voler concedere, elemento decisivo per la causazione del danno.

Nessun risarcimento è, quindi, dovuto alle odierne parti attrici.

Nella denegata ipotesi in cui il Giudicante ritenga di non condividere le sopra esternate argomentazioni giuridiche, non potrà comunque esimersi dal valutare quanto segue:

che sussista, almeno, un concorso di colpa del danneggiato Sempronio, è fuor di dubbio.

Egli, come risulta dalle stesse asserzioni della avversa Difesa, consapevolmente e volontariamente, si poneva in una condizione ad alto rischio, in violazione delle ordinarie regole di prudenza e di diligenza.

In caso di danni al soggetto trasportato, anche laddove si ritenga che la condotta dello stesso non sia, di per sé, idonea ad escludere la responsabilità del conducente, essa deve, comunque, essere valutata quale concorso colposo alla verificazione del danno.

Per l’effetto, l’entità del risarcimento deve essere determinata tenendo conto dell’efficacia concorsuale del comportamento del trasportato e, per l’effetto, proporzionalmente diminuita.

Per tutto quanto esposto, si chiede che l’Illustrissimo Tribunale Adìto Voglia, respinta ogni contraria istanza, eccezione e deduzione, accogliere le seguenti

CONCLUSIONI

accertato e dichiarato che la responsabilità dell’evento dannoso è da ricondursi, integralmente, in capo a Sempronio, respingere la richiesta di risarcimento del danno formulata dalle parti attrici.

In subordine, accertato e dichiarato il concorso di colpa del danneggiato nella causazione dell’evento letale, determinare il quantum del risarcimento, riducendo l’importo in proporzione all’accertata responsabilità del Sig. Sempronio.

Con vittoria di spese e competenze del presente giudizio.

In via istruttoria, senza alcuna inversione dell’onere della prova, in caso di ammissione di prova testimoniale dedotta da parte attrice, chiede prova contraria sui capitoli formulati da controparte.

Indica a testi i sig.ri ………….., residenti in ……….

………….., lì ………………..

Avv…………………

Procura alla liti

Conferiamo mandato all’Avv……….., del Foro di ……., a rappresentarci e difenderci nel presente giudizio, in ogni stato e grado, e con tutte le facoltà di legge.

Eleggiamo domicilio presso lo studio del predetto procuratore in …., via …….

Prestiamo il consenso al trattamento dei dati personali ai fini dell’espletamento del presente mandato.

……………., lì ………………………..

Caio

Sig……, legale rappresentante pro tempore della Società Alfa

Sono firme autentiche.

Avv. ………………….

CORTE D’APPELLO DI ………

PER IL TRAMITE DELLA CANCELLERIA DEL TRIBUNALE DI …….

ATTO DI APPELLO

Il sottoscritto Avv. ………………. del Foro di ………………., con studio in ………………., via …………….., difensore di fiducia, come da nomina in atti, del sig. Tizio, nato a ……………, il ………………., imputato nell’ambito del procedimento penale n. ………………. R.G.N.R., e condannato per il reato di cui all’art. 216, comma 1 n. 1, L.F., alla pena della reclusione di anni tre

DICHIARA DI PROPORRE APPELLO

Avverso la sentenza n. …/2014, pronunciata in data 09/05/2014 e depositata in data 03/06/2014,

per i seguenti

MOTIVI

Improcedibilità dell’azione penale per violazione del principio del ne bis in idem.

Il Sig. Tizio, con sentenza n…../2009 emessa dal Tribunale di …….. in data …./…./2009, e divenuta irrevocabile in data …./11/2012, è stato condannato alla pena di un anno di reclusione e alla multa di Euro  600, per il reato previsto e punito dall’art. 646 c.p., “per essersi appropriato indebitamente nell’anno 2008 di beni mobili (cucina e arredi completi di un bar ristorante, nonché della somma di euro  25.000), appartenenti alla società Alfa, della quale era amministratore unico”.

In data …/04/2012, con sentenza n…../2012 del Tribunale di ….., veniva dichiarato il fallimento della società Alfa.

Tizio veniva, quindi, denunciato e nuovamente sottoposto a procedimento penale per le medesime condotte di distrazione, relative agli stessi beni e alla stessa somma di denaro, per il reato di bancarotta fraudolenta di cui all’art. 216, comma 1 n. 1, L.F.

Con l’impugnata sentenza, Tizio veniva condannato, in contumacia, alla pena di tre anni di reclusione.

Ebbene, il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione, così come descritto e punito dall’art. 216, comma 1, L.F. ha natura di reato complesso, e comprende, tra i propri elementi costitutivi, anche le condotte di appropriazione indebita del bene distratto, appropriazione che, di per sé, sarebbe punibile ai sensi dell'art. 646 c.p.

Nel caso di specie, Tizio ha commesso una sola attività criminosa, cioè l'appropriazione di beni e di danaro della società Alfa.

Secondo la Suprema Corte, “qualora il delitto di appropriazione indebita sia stato oggetto di sentenza di condanna prima della dichiarazione di fallimento, non è preclusa nel successivo procedimento per bancarotta la contestazione del reato fallimentare, ma in tal caso il giudice deve, in sede di eventuale condanna per tale ultimo reato, considerare assorbito quello sanzionato ai sensi dell'art. 646 c.p., secondo un principio di equità che trova espressione anche nello scioglimento del giudicato sulle pene in caso di riconoscimento della continuazione in fase esecutiva” (Cassazione, V Sezione Penale, n. 37567/2014).

Ai sensi dell’art. 649 cpp, “l’imputato prosciolto o condannato con sentenza o decreto penale divenuti irrevocabili non può essere di nuovo sottoposto a procedimento penale per il medesimo fatto, neppure se questo viene diversamente considerato per il titolo, per il grado o per le circostanze”.

L'art. 649 c.p.p. prevede, in sostanza, che vi sia “medesimo fatto” quando c’è identità degli elementi costitutivi di un reato (condotta, evento, nesso di causalità) non considerati solo nella dimensione storico-naturalistica, ma anche in quella giuridica.

Tali disposizioni (art. 84 cp e art. 649 cpp), la cui ratio è quella di evitare un possibile conflitto di giudicati nonché una doppia punizione per il medesimo fatto-reato, estrinseca il cosiddetto “principio del ne bis in idem”, principio in base al quale la seconda azione penale alla quale Tizio è stato sottoposto, era in realtà improcedibile. Circostanza questa che il prevenuto non ha potuto esternare nel corso del giudizio di primo grado, perché contumace.

Per tutto quanto esposto, l’appellante

CHIEDE

Che l’Onorevole Corte d’Appello di ………, in accoglimento dei sopra estesi motivi, Voglia pronunciare sentenza di non doversi procedere per violazione dell’art. 649 cpp.

Si allega:

I) copia della sentenza di condanna n. ………………., emessa dal Tribunale di ………………. in data 09/05/2014,;

………, lì …….

Avv. ……………….


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