Concorso in magistratura prove svolte, sentenze e dottrina

14set/140

Attivita’ amministrativa e tutela della concorrenza

da www.justowin.it

di Martina Albertini

Legislazione correlata

Art. 3 TFUE

Art. 1, 21 bis l. n. 287/1990

Svolgimento

La tutela del mercato e della concorrenza costituisce uno dei principi informatori dell’ordinamento comunitario la cui attuazione ha prodotto un significativo impatto nell’ordinamento nazionale.

A livello comunitario la tutela della concorrenza ha trovato riconoscimento per la prima volta nel 1951 con il Trattato istitutivo della Comunità Europea del Carbone e dell’Acciaio che, nel dettare le prime regole in tema di concorrenza, già pare intravederne il ruolo strumentale rispetto alla realizzazione della libera circolazione all’epoca limitata a determinate categorie merceologiche.

Con il Trattato istitutivo della Comunità Economica Europea, sottoscritto a Roma nel 1957, la concorrenza viene affermata come strumento per perseguire gli obiettivi politico-economici della Comunità in primis la realizzazione del mercato comune. Il TCEE, infatti, tra le azioni necessarie ad assicurare il perseguimento dei fini della Comunità, include all’art. 3, lett g “un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno” a cui consegue la disciplina nei tre settori degli accordi restrittivi, degli aiuti di Stato e dell’abuso di posizione dominante. La tutela della concorrenza, dunque, non costituisce il fine ma il mezzo per realizzare e rendere effettiva la libertà di circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali oggi consacrata nell’art. 26 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea.

Il Trattato varato a Lisbona nel 2007 (che, come noto, ha modificato e sostituito il TCE) non ha riprodotto un’analoga formulazione volta a ricondurre la concorrenza tra le politiche ed azioni comuni dell’Unione. Benchè alcuni Autori abbiano inizialmente ipotizzato un depotenziamento del rango della concorrenza, è ormai unanimemente ritenuto che la portata del principio sia rimasta sostanzialmente inalterata. A tal riguardo è opportuno evidenziare che l’art. 3, lett. b TFUE contempla, tra le materie di competenza esclusiva dell’Unione, “la definizione delle regole di concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno” in tal modo implicitamente confermando la centralità e la strumentalità della concorrenza rispetto alla realizzazione di un mercato comune.

A livello nazionale, come noto, solamente con la legge 287/1990 il Legislatore italiano, recependo i principi di matrice comunitaria, è addivenuto ad una disciplina in materia di concorrenza.

Con la Riforma del Titolo V della Costituzione il principio in parola ha trovato espresso riconoscimento anche a livello costituzionale. Il riscritto art. 117, infatti, da un lato prevede espressamente il rispetto dei vincoli posti dall’ordinamento comunitario e dall’altro attribuisce la materia della concorrenza alla competenza esclusiva dello Stato. In realtà già prima della riforma, il rilievo costituzionale del principio di libera concorrenza aveva trovato affermazione attraverso l’ausilio dell’art. 41 Cost. nonché dell’art. 11 Cost. che, in un primo momento, ha costituito il parametro costituzionale attraverso il quale si è realizzata la primazia del diritto comunitario nell’ordinamento interno.

All’indomani della riforma costituzionale la Consulta, chiamata a più riprese a pronunciarsi sull’esatta delimitazione della materia sottratta alla legislazione regionale, ha sviluppato un consolidato orientamento giurisprudenziale che appare utile in questa sede riproporre al fine di inquadrare compiutamente la nozione di tutela della concorrenza e comprendere quali tipi di attività legislative debbano essere ad essa ricondotti.

Sin dalle prime pronunce in materia la Corte, accogliendo la nozione operante a livello comunitario, ha riconosciuto il duplice contenuto della concorrenza intendendola, innanzitutto, nella sua accezione statica, ossia come insieme di misure conservative volte ad assicurare che un mercato già concorrenziale rimanga tale, ma anche nel suo profilo dinamico e dunque come strumento volto a promuovere la creazione di assetti concorrenziali. Per tal via il Giudice delle Leggi ha ricondotto alla tutela della concorrenza, non solo gli interventi regolativi che mirano a sanzionare i comportamenti anticoncorrenziali delle imprese (le misure antitrust in senso stretto), ma anche gli interventi promozionali volti, da un lato, ad aprire il mercato (e a realizzare la c.d. concorrenza nel mercato) e, dall’altro, ad assicurare le più ampia partecipazione possibile nell’ambito delle procedure concorsuali (e a realizzare la c.d. concorrenza per il mercato).

La disciplina sulla concorrenza garantisce il mercato come libero incontro della domanda e dell’offerta non come fine in sé considerato, ma per offrire ai consumatori un giusto rapporto qualità-prezzo di beni e servizi, incentivando così l’innovazione tecnologica e lo sviluppo delle forze produttive, cioè le capacità professionali di coloro che sono chiamati a partecipare alle produzioni destinate al mercato.

Si è ormai chiarito che la disciplina comunitaria sulla concorrenza è rivolta anzitutto alla tutela delle posizioni soggettive delle imprese, cui dovrebbe corrispondere in capo alla pubblica amministrazione l’obbligo di tenere un corretto comportamento verso i concorrenti alle gare pubbliche, sicché l’indicata ratio normativa (sviluppo tecnologico e delle capacità produttive, un giusto rapporto qualità-prezzo di beni e servizi) si può anche intendere come criterio interpretativo delle norme giuridiche che riguardano la competizione tra le imprese, secondo una interpretazione che coinvolge in definitiva gli stessi rapporti giuridici che queste ultime hanno con i consumatori.

Nei servizi pubblici si è distinto tra concorrenza per il mercato e concorrenza nel mercato, ove la prima riguarda le norme che regolano la scelta del gestore che deve avvenire normalmente con gara, mentre la seconda attiene alla disciplina che impone la competizione tra gestori di servizio pubblico – siano essi contingentati o illimitati – cioè alle norme sulla concorrenza che limitano i casi di monopolio naturale o legale nella produzione (art. 106, § 2, TFUE, già art. 86, § 2, TCE), anzi si potrebbe sostenere che il vero momento dell’attuazione della disciplina della concorrenza stia proprio nella competizione tra gli imprenditori di un dato settore.

Se l’analisi teorica ha in tal modo segnalato l’importanza della disciplina sulla concorrenza anche nella fase d’esecuzione del rapporto, che è cronologicamente successiva alla scelta dei gestori, al contrario la giurisprudenza ha preferito segnarne l’irrilevanza, confermando una perfetta continuità con l’originaria interpretazione delle norme sulle gare come poste nell’esclusivo interesse dell’amministrazione pubblica.

La mancata accettazione dell’innovazione comunitaria ha così oscurato la diversa ratio normativa imposta dall’ordinamento dell’Unione europea, il quale ha caratterizzato la disciplina sulle gare come norme a favore della concorrenza di tutela dei diritti soggettivi dei concorrenti, forse giungendo a relegare l’amministrazione ad una tutela riflessa o secondaria rispetto all’interesse ad un corretto funzionamento del mercato.

Da tale punto di vista l’interpretazione della disciplina comunitaria sulla concorrenza riguarda la disciplina complessiva degli appalti o servizi pubblici, cioè ha ad oggetto il dovere essere dell’amministrazione a partire dall’indizione di un procedimento di scelta dell’imprenditore sino al compiuto adempimento del rapporto contrattuale dell’appaltatore o gestore, che involge rispettivamente i poteri dell’amministrazione pubblica di scelta del contraente e quelli di verifica dell’esatto adempimento delle prestazioni contrattuali, ove quest’ultimo al pari del primo può assumere un rilievo determinante nell’osservanza della disciplina sulla concorrenza.

La nozione giuridica di concorrenza conosce due distinte declinazioni, entrambe recepite nella Carta costituzionale sebbene sul punto il dibattito dottrinale abbia storicamente segnato non pochi contrasti: in una prima accezione (« libertà di concorrenza »), essa configura una situazione giuridica soggettiva alla quale assicurare il massimo grado di enforcement, siccome garanzia dell’individuo nella nota dinamica Autorità/Libertà; un secondo significato della nozione (« concorrenza effettiva »), invece, si colloca sulla dimensione, orizzontale e paritaria, dei rapporti fra operatori economici, esprimendo un contenuto eminentemente relazionale in quanto finalizzato a regolare lo sviluppo del mercato. In questa seconda declinazione, anche a seguito della riforma del Titolo V della Costituzione, la concorrenza può dirsi essere ormai assurta tra i principi fondamentali dell’ordinamento che – nel bilanciamento con altri valori di pari rango – devono informare l’azione dei pubblici poteri. La valorizzazione delle regole concorrenziali, pertanto, viene a connotare inevitabilmente anche l’attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni, assu mendo il ruolo di principio guida nello svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica, associato e complementare al tradizionale interesse finanziario al più efficiente impiego di risorse pubbliche. In altri termini, « L’evidenza pubblica non è più un procedimento volto a garantire essenzialmente gli interessi pubblici-finanziari e amministrativi – delle amministrazioni procedenti, ma è una procedura finalizzata a tutelare anche e soprattutto la libertà di circolazione e di concorrenza nel mercato europeo »: la funzione amministrativa rinviene così il proprio fondamento nella tutela di un bene collettivo (id est il corretto funzionamento del mercato), imponendo alla stazione appaltante l’esercizio dei poteri in linea con le finalità in relazione alle quali si giustifica la posizione di auctoritas, pena un evidente sviamento della funzione. La stessa Corte costituzionale, del resto, rapporta gran parte degli istituti previsti dalla disciplina statale sui contratti pubblici alla materia/valore trasversale della tutela della concorrenza di cui all’art. 117, comma 2, lett. e) Cost., che in questo settore va intesa quale concorrenza « per il mercato », ossia un insieme di strumenti idonei a garantire la più ampia apertura degli appalti pubblici agli operatori economici in attuazione dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità e di trasparenza: anzi, proprio l’inquadramento delle procedure selettive in un’ottica anche comunitaria ha « determinato il definitivo superamento della cosiddetta concezione contabilistica, che qualificava tale normativa interna come posta esclusivamente nell’interesse dell’amministrazione, anche ai fini della corretta formazione della sua volontà negoziale ». L’apertura al mercato come finalità pro-concorrenziale della selezione concorsuale costituisce ormai dato assodato nella recente giurisprudenza costituzionale e richiede un nuovo approccio interpretativo nell’applicazione degli istituti posti a presidio della parità di trattamento, sia nella fase di predisposizione della disciplina di gara, sia nella fase di individuazione del miglior contraente. Il maggior spazio conferito alla discrezionalità delle stazioni appaltanti nella recente normativa comunitaria , secondo un indirizzo trasfuso anche nel Codice dei contratti pubblici di cui al d.lg. n. 165/2006 s.m.i. e ispirato ad una maggiore flessibilità delle procedure, non necessariamente pare destinato a determinare eccessivi rischi in termini di attenuamento delle garanzie di trasparenza ed imparzialità, a condizione che la concorrenza sia correttamente intesa quale bene giuridico che la stessa stazione appaltante deve proteggere in sede di gara: l’eventuale sussistenza di fenomeni distorsivi del mercato, quindi, richiede un surplus di attenzione da parte dell’Amministrazione, chiamata ad attuare e a rendere effettivi i principi comunitari e costituzionali nello svolgimento dei propri compiti.In altri termini, le procedure ad evidenza pubblica senz’altro rispondono alla funzione pro-concorrenziale di limitare i poteri amministrativi onde recuperare una squilibrio di forze tra stazione appaltante e contraenti in un mercato frammentato e, pertanto, tradizionalmente connotato dalla presenza di imprese di piccola e media dimensione ; esse, tuttavia, risultano strumentali anche al complementare obiettivo di preservare un ambiente economico concorrenziale qualora questo sia già sussistente, evitando l’eccessiva concentrazione di forze produttive, posto che può essere soltanto il pluralismo della concorrenza ad assicurare il risparmio di risorse pubbliche e, pertanto, a far coincidere la salvaguardia delle libertà economiche con i principi di buona amministrazione.

La tutela della concorrenza, in tale senso, si atteggia quale limite esterno all’autonomia negoziale, che incide sul processo di formazione della volontà, pur non snaturando la causa contrattuale e la finalità pubblica attributiva dei relativi poteri amministrativi.

Sotto il profilo dell’attività amministrativa, il settore degli appalti è senz’altro quello che ad oggi ha subito maggiormente i condizionamenti derivanti dai principi di matrice comunitaria.

I principi di non discriminazione e di tutela della concorrenza permeano l’intera disciplina dell’evidenza pubblica contenuta nel D. lgs. n.163 del 2006 al punto da mutarne la stessa ratio ispiratrice. Mentre, infatti, la finalità dell’obbligo di gara prevista dalla legge di contabilità dello Stato veniva ravvisata nell’esigenza di tutelare il bilancio dell’amministrazione in quanto permetteva ad essa di selezionare il contratto economicamente più vantaggioso per la p.a., con l’avvento della disciplina di derivazione comunitaria tale impostazione è stata completamente stravolta.

L’evidenza pubblica assolve oggi una nuova funzione mirando innanzitutto a garantire la par condicio tra i concorrenti negli Stati membri (in particolare per gli appalti sopra la soglia comunitaria) nonché ad evitare alterazioni della concorrenza. La disciplina sulla concorrenza nella fase di scelta del contraente

La disciplina sulla concorrenza si è espressa per tradizione nella fase di scelta del contraente nella quale si assiste a trattative parallele fra i diversi concorrenti, che si concludono con l’individuazione dell’offerta migliore e con il conseguente recesso giustificato della pubblica amministrazione dalle trattative con gli altri concorrenti, secondo una vicenda che trasforma il diritto di recesso in un vero e proprio obbligo dell’amministrazione che è a ciò tenuta in applicazione del criterio d’aggiudicazione, tutte vicende che nel nostro ordinamento sono sottoposte alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Con la stipulazione del contratto la pubblica amministrazione accetta l’offerta irrevocabile dell’aggiudicatario che diviene il fondamento giuridico della fase d’esecuzione del contratto le cui vicende sono soggette nel nostro ordinamento alla giurisdizione del giudice ordinario. L’esame della problematica relativa alla partecipazione degli enti di ricerca agli appalti pubblici, presuppone un più generale inquadramento del problema relativo alla capacità dei soggetti pubblici – e, più in generale, degli enti non lucrativi – di svolgere attività organizzate per la produzione e lo scambio di beni e di servizi, ovvero di acquisire la qualità di imprenditore commerciale nell’ordinamento interno. La necessità o meno del possesso della veste formale di imprenditore per potersi aggiudicare appalti pubblici, infatti, è questione da tempo dibattuta ed ancora aperta. In particolare, con riferimento agli appalti di opere pubbliche, è stato osservato come già l’art. 15 della legge 10 febbraio 1962, n. 57 sull’istituzione dell’albo nazionale dei costruttori, limitasse alle « società commerciali, [...] cooperative e loro consorzi e [...] consorzi tra imprese artigiane » la possibilità di ottenere l’iscrizione in detto albo, determinando in tal modo la necessità per il soggetto richiedente di possedere la veste di imprenditore in senso tecnico per eseguire appalti pubblici di lavori. Ciò in quanto l’art. 2082 del Codice Civile definisce imprenditore il soggetto che « esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi » e l’art. 2195 descrive le società commerciali come quelle organizzazioni che svolgono, con fine di lucro, le attività imprenditoriali dirette alla produzione di beni e di servizi, all’intermediazione nella circolazione di beni, al trasporto, alle operazioni bancarie, assicurative e ausiliarie delle precedenti. Secondo la dottrina tradizionale, dunque, i soggetti privi di scopo di lucro non potrebbero rivestire la qualifica di imprenditore. Il Codice Civile, infatti, identifica come tale solo il soggetto o l’organizzazione che interviene nell’attività produttiva o si interpone nella circolazione di beni in maniera sistematica e non occasionale, allo scopo di ricavarne un lucro o un profitto personale. Ne consegue che, secondo questa opinione, per poter stipulare contratti con la pubblica amministrazione, occorre necessariamente perseguire in via principale un intento di profitto in senso proprio, con ciò escludendo dalle gare quegli operatori economici che svolgono attività d’impresa con scopo di profitto “altruistico”.A questa prima linea interpretativa si è contrapposta la visione di chi ha ritenuto che la qualifica di imprenditore consegua essenzialmente dal fatto che l’attività venga svolta secondo modalità astrattamente lucrative; in questo caso, infatti, resta del tutto irrilevante sia la circostanza che « il profitto (eccedenza dei ricavi sui costi) venga realmente conseguito, sia il fatto che l’imprenditore devolva integralmente a fini altruistici il profitto conseguito ». Interpretato in questi termini, dunque, lo schema dell’impresa si adatterebbe agevolmente anche a finalità non egoistiche, purché perseguite con metodo economico come accade, ad esempio, nell’impresa esercitata da una associazione o da una fondazione, ma anche da una impresa pubblica .Sulla questione, inoltre, spicca l’attualità della posizione di chi ha rilevato come, in ultima analisi, la sola uniformità ravvisabile tra tutti i soggetti giuridici considerati dal legislatore come imprese consista « nell’obbiettiva economicità » della loro attività, ovverosia nella produzione di beni o di servizi finalizzata alla vendita o alla prestazione sul mercato, a prescindere dalla destinazione degli utili .In questo contesto interpretativo delle norme codicistiche, si è inserito il disposto dell’art. 10, comma 1°, lett. a) della legge 11 febbraio 1994, n. 109 sugli appalti di lavori pubblici (c.d. legge Merloni, oggi abrogata a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 163 del 2006) che, per la prima volta, ha espressamente previsto una elencazione di soggetti che potevano rendersi aggiudicatari di appalti di lavori pubblici. Disponeva, infatti, il citato articolo che « Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei lavori pubblici i seguenti soggetti: a) le imprese individuali, anche artigiane, le società commerciali, le società cooperative, secondo le disposizioni di cui agli articoli 8 e 9; … », così escludendo implicitamente dall’ambito dei soggetti ammessi alle gare tutti quelli organizzati in forma non imprenditoriale.

In seguito, anche dopo il recepimento delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici ad opera del d.lgs.12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei Contratti pubblici), la normativa in questione non ha subito mutamenti rilevati. L’art. 34, comma 1°, del citato decreto legislativo, infatti, sostanzialmente ripropone l’elencazione già contenuta nella legge n. 109 del 1994, peraltro con l’effetto di estenderne il campo di applicazione anche agli appalti nei settori esclusi per i quali, in precedenza, non vi era alcuna indicazione legislativa. Ancora di recente, con riguardo alle procedure per l’affidamento di servizi pubblici di rilevanza economica, l’art. 23-bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112 (conv. in legge 6 agosto 2008, n. 133 e successivamente modificato dall’art. 15 del d.lgs. 25 settembre 2009, n. 135 conv. in legge 20 novembre 2009, n. 166) ha stabilito che il « conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene [...] a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite », con ciò riproponendo anche in questo settore una formulazione analoga a quella contenuta nel d.lgs. n. 163 del 2006. Con riferimento ai soggetti che possono aggiudicarsi un appalto pubblico, le direttive comunitarie in tema di appalti (2004/18/CE per i settori ordinari e 2004/17/CE per quelli esclusi) hanno raggruppato le tre categorie di imprenditore, fornitore e prestatore di servizio con l’unico termine di “operatore economico”. In particolare, l’art. 1 della direttiva 2004/18/CE stabilisce che tale termine designa indifferentemente la persona fisica o giuridica, l’ente pubblico o il raggruppamento di questi soggetti e/o enti che offrano sul mercato la realizzazione di opere, la fornitura di beni o la prestazione di servizi.

Ne consegue che, nel diritto comunitario degli appalti, il regime di proprietà pubblica o privata del soggetto che partecipa ad una gara è neutro, rilevando unicamente il fatto che tale soggetto « offra sul mercato ». Inoltre, l’art. 4 della citata direttiva vieta agli Stati membri di prevedere che i candidati o gli offerenti i quali, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione che costituisce l’oggetto di un bando di gara, siano respinti per il solo fatto che, secondo la normativa dello Stato membro in cui è aggiudicato l’appalto, essi dovrebbero essere persone fisiche o persone giuridiche.In altre parole, coerentemente con il carattere pratico del diritto comunitario (che rifugge le generalizzazioni e le astrattizzazioni e richiede che ogni attività debba essere qualificata separatamente), il riconoscimento della qualità di operatore economico deriva dalla constatazione di una mera circostanza di fatto: che il soggetto in questione offra beni o servizi sul mercato in quanto ritiene di poter in tal modo ottenere un utile. E ciò, senza che venga minimamente in considerazione la destinazione di tale utile, ovverosia lo scopo for profit o not for profit dell’organizzazione.

Nell’ordinamento comunitario, dunque, l’espressione not for profit non identifica un soggetto che svolge la propria attività avendo rinunciato programmaticamente a perseguire l’ottenimento di un utile economico, quanto piuttosto il fatto che, qualora vengano realizzati degli utili, questi non siano destinati alla distribuzione ma al reinvestimento per lo sviluppo della propria missione sociale d’interesse generale. In conclusione, si può affermare che per il diritto comunitario ciò che conta ai fini della qualificazione di un soggetto come “operatore economico” non è tanto ciò che si è (come è organizzato) ma, piuttosto, ciò che fa (l’attività che svolge). Ne consegue che, diversamente da quanto sostenuto in alcune sentenze del giudice amministrativo italiano, lo svolgere un’attività « economicamente rilevante » non è un dato acquisibile o escludibile a priori sulla base del modello organizzativo dell’operatore, ma va riscontrato in concreto sulla base della redditività dell’attività svolta e della concorrenzialità del relativo mercato.

Con riferimento all’attività economica svolta da soggetti organizzati in forme diverse da quelle previste dall’art. 10 della legge sugli appalti di lavori pubblici, la giurisprudenza amministrativa antecedente al d.lgs. 163 del 2006 aveva adottato una interpretazione estensiva della norma legittimando, in tal modo, la partecipazione a procedure di gara anche di soggetti privi di scopo di lucro.In alcuni casi, infatti, era già stato rilevato come la nozione di operatore economico proposta dal diritto comunitario fosse più estesa del concetto di imprenditore utilizzato dal legislatore italiano e, quindi, come nell’ordinamento interno fossero da considerare imprese tutti quei soggetti – comunque strutturati ed organizzati – che compiano atti a contenuto economico In altri casi, invece, ci si era limitati ad osservare come le fonti comunitarie non richiedessero in capo ai soggetti aspiranti a partecipare alle gare la qualità d’impresa o di imprenditore commerciale né, tanto meno, il fine di lucro. Rispetto all’elencazione contenuta nell’art. 10 della legge n. 109 del 1994, infatti, una importante sentenza del Consiglio di Stato aveva ritenuto che la ratio della disposizione consistesse nella limitazione dei soggetti ammessi alla contrattazione con le amministrazioni aggiudicatici a quelli che « garantiscono, per un verso, un sicuro regime di responsabilità, personale e patrimoniale, e di imputazione degli effetti del contratto (così dovendosi intendere il riferimento, in qualche modo limitativo, alle persone fisiche e giuridiche) e, per un altro, una evidente capacità all’esercizio dell’attività d’impresa (nella quale si risolve la prestazione di un servizio in favore di un’amministrazione) ».In particolare, con riferimento alla partecipazione alle gare di enti pubblici con finalità di ricerca, vanno registrate due rilevanti sentenze che avevano ritenuto legittimo l’affidamento di servizi ad enti pubblici, purché « istituzionalmente svolgano quel genere di attività nella quale si risolve la prestazione » oggetto dell’appalto e di Università pubbliche e loro dipartimenti « sempre che la prestazione del servizio del quale di volta in volta si tratta sia compatibile con i loro fini istituzionali e le loro previsioni statutarie ».Con riguardo, invece, alla partecipazione di una fondazione ad una gara d’appalto, alcune sentenze avevano affermato che « non è [loro] preclusa in via di principio l’attività d’impresa per cui [...] il fatto che tali organismi non abbiano forma societaria né possano essere considerate imprese non è argomento in sé rilevante per dedurre l’impossibilità per gli stessi di partecipare ad una gara pubblica Con riferimento alla possibilità per gli enti di ricerca di partecipare a gare pubbliche, nella più recente giurisprudenza amministrativa si rinvengono due distinte posizioni. Una prima è espressa principalmente dai Tribunali Amministrativi Regionali e si caratterizza per essere decisamente più restrittiva e con dichiarate finalità proconcorrenziali; una seconda, invece, più aperta, è propria del Consiglio di Stato.

La libera concorrenza costituisce un principio che l’agire amministrativo deve rispettare e finanche promuovere non solo nell’ambito dell’aggiudicazione di appalti pubblici ma anche in ogni altro settore in cui vi sia una possibile ingerenza tra l’attività amministrativa e il mercato.

L’introduzione ad opera del d.l. n. 201 del 2011 dell’art. 21 bis nella legge n. 287 del 1990 costituisce una novità significativa, tanto sotto il profilo della promozione della concorrenza nei settori interessati dalla sfera pubblica quanto sotto il profilo della sistematica del processo amministrativo. La norma citata ha, come noto, introdotto una peculiare legittimazione in capo all’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato sugli atti amministrativi che determinano una distorsione della concorrenza prevedendo una preliminare fase procedimentale che si articola nella previa emanazione di un parere motivato dell’Autorità volto ad ottenere la conformazione dell’Amministrazione rispetto alla violazione dalla prima riscontrata.

L’attribuzione di un siffatto potere all’AGCM introduce nel giudizio amministrativo una nuova, peculiare forma di legittimazione che consente di ripristinare la legalità violata a fronte di atti amministrativi contrastanti con le norme poste a tutela della concorrenza, anche quando tali atti non risultino immediatamente lesivi delle situazioni giuridiche individuali; in tal modo ampliando considerevolmente la platea degli atti amministrativi sindacabili dal giudice amministrativo.

Sin dalla sua introduzione la dottrina si è interrogata sul fondamento del nuovo potere riconosciuto all’Autorità.

Secondo un primo orientamento, infatti, si tratterebbe di una legittimazione speciale in quanto disancorata dalla titolarità di una situazione giuridica qualificata e differenziata propria della giurisdizione di diritto soggettivo. Secondo un contrapposto orientamento la legittimazione riconosciuta all’AGCM non sarebbe invece molto dissimile da quella che contraddistingue gli interessi collettivi e pertanto l’Antitrust sarebbe titolare di una situazione giuridica soggettiva in linea con i principi sanciti dall’art. 103 della Costituzione in materia di giurisdizione amministrativa.

La questione non è meramente teorica determinando piuttosto significative conseguenze applicative. Innanzitutto sotto il profilo della legittimità costituzionale del nuovo istituto che rischierebbe di essere minata da quell’interpretazione che lo concepisce come uno strumento che introduce una sorta di giurisdizione di diritto oggettivo. Con tale formula ci si riferisce, per l’appunto, ad un processo amministrativo svincolato dalla titolarità di situazioni giuridiche soggettive nonché dall’applicazione del principio dispositivo in cui il sindacato del giudice si estende agli atti che ledono, non già un interesse legittimo o un diritto soggettivo, ma l’interesse generale al rispetto della legalità dell’agire amministrativo.

Concepito in tali termini, l’istituto potrebbe ricollegarsi, in una prospettiva storica, ai tentativi che negli anni ’90 portarono a progettare le figura del pubblico ministero nel processo amministrativo ovvero ad attribuire al prefetto una peculiare legittimazione ad impugnare gli atti amministrativi illegittimi, condividendone anche le medesime criticità che condussero in passato a negarne l’ammissibilità nell’attuale sistema giurisdizionale.

Sotto il profilo evolutivo, invece, l’art. 21 bis viene assimilato ad altri istituti di recente introduzione che avrebbero contribuito anch’essi a mutare il tradizionale assetto del processo amministrativo, disancorandolo dalla titolarità di una situazione giuridica soggettiva e dal principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Il riferimento è, in particolare, alla cosiddetta class action pubblica (che sembra tutelare un interesse molto vicino a quello generale al rispetto dell’efficienza e al buon andamento della p.a.) e al nuovo sistema di sanzioni in caso di aggiudicazioni illegittime di appalti pubblici di cui agli artt. 121 e ss del Codice del Processo Amministrativo (che attribuiscono al giudice il potere di disporre l’inefficacia del contratto ovvero di irrogare le sanzioni alternative indipendentemente dalla richiesta del ricorrente).

La dottrina che, al contrario, concepisce quella dell’Antitrust come una situazione giuridica qualificata e differenziata individua nell’interesse alla concorrenza non un mero interesse di fatto al ripristino della legalità violata ma piuttosto un interesse particolare e giuridicamente protetto di cui l’Autorità è divenuta titolare.

Differenti sono stati tuttavia i percorsi argomentativi intrapresi da tale orientamento dottrinale per giungere a siffatta conclusione.

Alcuni Autori hanno individuato nel’art. 21 bis una sorta di soggettivizzazione ex lege in capo all’Autorità dell’interesse, già giuridicamente rilevante, al rispetto delle norme in materia di concorrenza. Si tratterebbe, in altri termini, di un passaggio non dissimile rispetto a quello che caratterizza la trasformazione dell’adespota interesse diffuso in interesse collettivo che, soggettivizzandosi in capo all’ente esponenziale, acquisisce quella caratteristica necessaria affinchè un determinato interesse –oltre che giuridicamente rilevante – sia anche tutelabile dinanzi al giudice amministrativo. Con la conseguenza che l’unica peculiarità rispetto alla categoria degli interessi collettivi potrebbe ravvisarsi nella circostanza che, in tal caso, l’ente esponenziale è un soggetto pubblico individuato direttamente dalla legge.

Autorevoli Autori tracciano un parallelismo tra il nuovo potere attribuito all’Autorità e il procedimento di infrazione attivabile dalla Commissione Europea per reagire all’inadempimento degli obblighi comunitari da parte degli Stati membri.

In particolare, richiamando l’art. 120 Cost., gli atti contrastanti con le norme in materia di concorrenza vengono configurati come una violazione dell’obbligo di leale collaborazione nei confronti dell’AGCM posto che ad essere violate sono norme che rientrano nella sfera di competenza di quest’ultima. Anche per tale via, dunque, viene in rilievo una situazione giuridica qualificata e differenziata in capo all’Autorità.

Il riconoscimento o meno di una situazione giuridica soggettivamente qualificata in capo all’Antitrust è destinato a ripercuotersi non solo in punto di legittimazione ma anche sulla portata più o meno dirompente del nuovo istituto con riferimento alla seconda condizione dell’azione ovverosia l’interesse ad agire.

Aderendo alla tesi che concepisce la legittimazione dell’Autorità come un potere volto a ripristinare la legalità violata in materia di concorrenza, difficilmente potrà configurarsi un interesse al ricorso in capo all’AGCM che pertanto apparirà legittimata a proporre ricorso giurisdizionale indipendentemente da quella immediata lesività che è presupposto per impugnare qualunque atto amministrativo.

Al contrario, concependo l’azione come volta a tutelare l’interesse della stessa Autorità al rispetto della concorrenza ben potrà individuarsi quel carattere di lesività dell’atto che, in quanto contrastante con la normativa antitrust, risulterà senz’altro idoneo a ledere il bene della concorrenza in sé considerato. A ben vedere, si tratterà di atti che, ancorchè non ancora lesivi degli interessi soggettivi del privato, saranno immediatamente lesivi del bene concorrenza. In tale prospettiva si coglie anche l’importanza e l’efficacia dello strumento in parola che permette in tal modo di rimuovere l’atto amministrativo prima che esso leda gli interessi soggettivi individuali e prima che vengano espletate ulteriori attività amministrative che sarebbero destinate ad essere successivamente annullate una volta divenute lesive delle prerogative individuali. Si pensi, a titolo esemplificativo, ad un regolamento che stante il suo carattere generale e astratto (ad eccezione dei casi di regolamento-volizione) non risulta immediatamente lesivo del privato e non potrà pertanto essere autonomamente impugnato dal privato. Si pensi, ancora, ad un bando contenente clausole che alterino la concorrenza benché non risultino immediatamente lesive per l’impresa partecipante. In questi casi all’AGCM – eventualmente anche su segnalazione del privato – sarà possibile percorrere una strada a quest’ultimo preclusa che eviterà che l’amministrazione prosegua nell’espletamento di un’attività amministrativa ormai viziata.

L’ampia formulazione utilizzata dal Legislatore impone di interrogarsi sull’ambito applicativo del nuovo istituto.

Sotto il profilo oggettivo, indubbio che il ricorso dell’AGCM possa indirizzarsi tanto avverso atti generali quanto avverso provvedimenti particolari. Più problematica la questione sotto il profilo soggettivo. L’art. 21 bis fa, infatti, riferimento agli atti emanati da “qualsiasi pubblica amministrazione”  e dunque si tratta di comprendere come debba interpretarsi tale formula.

Come noto, quella di pubblica amministrazione è una nozione cangiante e funzionale allo specifico settore di riferimento. Così, se nel settore degli appalti essa riceve la massima estensione fino a ricomprendere soggetti privati che, per le peculiarità dei mercati in cui operano, rischiano di alterare il mercato, in altri ambiti – come quello del pubblico impiego – la nozione di pubblica amministrazione subisce una considerevole contrazione.

Anche con riferimento alla delimitazione soggettiva degli atti impugnabili non vi è uniformità di vedute in dottrina.

A fronte di un orientamento che – stante il carattere eccezionale dell’istituto – ne propone un’interpretazione restrittiva richiamando la nozione di p.a. delineata dall’art. 1, co 2 l. 165/2001, si contrappone un differente approccio interpretativo che propugna il ricorso ad una nozione funzionale di amministrazione. Con la conseguenza che dovrà essere adottata la stessa nozione di amministrazione che viene data, anche alla luce della giurisprudenza nazionale e comunitaria, nello specifico settore di riferimento in cui l’atto si inserisce. E così – nel settore degli appalti – potrà ammettersi il ricorso dell’AGCM anche avverso atti promanati da soggetti qualificabili come organismo di diritto pubblico o impresa pubblica.

Altrettanto dibattuta in dottrina l’individuazione dell’oggetto del ricorso. In particolare, ci si chiede se l’AGCM impugni l’atto (o il silenzio) con cui l’amministrazione abbia manifestato la propria volontà di non conformarsi al parere o impugni piuttosto l’originario atto lesivo della concorrenza.

La prima delle tesi esposte è sostenuta in particolare da quell’orientamento dottrinale che ricostruisce il parere dell’Autorità come un’istanza volta a sollecitare l’esercizio dell’autotutela decisoria dell’amministrazione (istanza da cui eccezionalmente sorgerebbe l’obbligo di provvedere in capo all’amministrazione). Ricostruito in tali termini il potere di conformazione dell’amministrazione, perché essa possa procedervi è necessario che sussistano, oltre all’illegittimità dell’atto, i presupposti  di cui all’art. 21 nonies della legge 241 del 1990. Allo stesso modo, anche il giudice investito dell’eventuale ricorso dovrà concludere per il rigetto del medesimo se ravvisi insussistenti le condizioni per procedere all’annullamento d’ufficio.

Questa conclusione è criticata da una parte della dottrina che nega la riconducibilità all’autotutela dell’eventuale conformazione dell’amministrazione al parere dell’AGCM, configurandolo piuttosto come un differente potere di ritornare sui propri atti che trova il proprio fondamento direttamente nell’art. 21 bis e che risulta svincolato dai presupposti di cui all’art. 21 nonies.

In ragione della recente introduzione dell’istituto non sono ancora molte le sue applicazioni giurisprudenziali. E’ tuttavia possibile ipotizzare quali saranno i settori in cui l’impugnativa dell’AGCM è destinata ad esplicare i propri effetti. Con mero intento esemplificativo, essa potrà venire in rilievo a fronte di atti dell’amministrazione che risultino in contrasto con gli artt. 101 e 102 del TFUE e con gli artt. 2 e 3 della legge 287/1990 (che vietano intese anticoncorrenziali e condotte che realizzano abuso di posizione dominante); potrà configurarsi – come anzi è già accaduto – in materia di appalti o rispetto a regolamenti che risultino lesivi della libera concorrenza; o ancora, nonostante i dubbi inizialmente sollevati da alcuni Autori, il potere dell’AGCM potrà esplicarsi nel settore degli aiuti di Stato per contrastare eventuali atti emessi dall’amministrazione in violazione degli artt. 107 ss del Trattato.

Altro settore nel quale viene in rilievo la tutela della concorrenza è la fase di esecuzione del contratto pubblico.

Nell’interpretare il contratto è noto che ha rilievo la comune intenzione delle parti (art. 1362, comma 1, c.c.) tratta dal comportamento complessivo di queste, anche successivo alla conclusione del contratto (art. 1362, comma 2, c.c.) tra cui vi è certo il fatto dell’esecuzione – non importa ora se d’adempimento o inadempimento – che nel diritto pubblico, definendo l’interpretazione del contenuto del contratto, assume rilievo nel ragionamento a ritroso della sequenza procedimentale come atto contrattuale che è atto esecutivo dell’esito della gara (c.d. aggiudicazione).

Anche con il principio di buona fede detta oggettiva (art. 1175 c.c.) si prevede una clausola generale di correttezza che s’impone non solo in fase di formazione del contratto, ma anche nell’esecuzione del rapporto obbligatorio che trova specificazione nei successivi artt. 1176 c.c. e 1375 c.c. .

La diligenza nell’adempimento (art. 1176 c.c.) identifica la misura idonea a stabilire fino a che punto sia esigibile la prestazione del debitore a seconda della tipologia della prestazione. La clausola generale di buona fede nell’esecuzione del contratto (art. 1375 c.c.) – un tempo considerata mero criterio per la valutazione delle condotte – è più di recente riletta come principio d’integrazione degli obblighi contrattuali che segnano l’individuazione di condotte che contribuiscono alla definizione della prestazione principale e dunque alla sua esecuzione (artt. 1374 e 1375 c.c.).

La buona fede oggettiva (art. 1375 c.c.) assurge a limite contrattuale del «sistema mercato» ove si accolga l’idea che la correttezza sia un limite essenziale alle relazioni tra operatori economici, poiché il perseguimento dell’utile individuale trova limite nella necessità di preservare l’utilità e l’interesse della controparte (solidarietà: art. 2, Cost.) e debbono essere considerate meritevoli di tutela (art. 1322, comma 2, c.c.) solo le relazioni tra imprenditori vincolate alla correttezza anzitutto nelle trattative e dunque nella successiva fase di esecuzione contrattuale.

La tutela della concorrenza comporta infine l’adempimento del dovere inderogabile di solidarietà economica come limite d’ordine pubblico economico dell’ordinamento dell’Unione europea, poiché solo il mantenimento di un libero mercato garantisce un equilibrio tra qualità e costi, che va assicurato nel rispetto delle regole di correttezza sancite come elementi d’integrazione del negozio giuridico (artt. 1375 c.c. e 1374 c.c.).

Nella più recente interpretazione la clausola di buona fede esecutiva ha assunto inoltre un ruolo di limite funzionale all’esercizio del diritto soggettivo (abuso) in applicazione dell’exceptio doli generalis.

Empiricamente si è rilevato che la gara non sempre riesce ad assicurare un’effettiva concorrenza tra le imprese se l’offerta risultata vincente non sia stata correttamente adempiuta, poiché la ragione dell’aggiudicazione è tradita dall’inesatta o infedele esecuzione contrattuale, non importa se per effetto di interessi collusivi tra l’aggiudicatario e la pubblica amministrazione, oppure per mancanza di un efficace controllo sull’esecuzione contrattuale ed ancora prima per una incoerente ed inadeguata redazione dei capitolati.

Al termine dell’esecuzione della prestazione si può di frequente constatare una tolleranza dell’amministrazione pubblica verso inadempimenti parziali oppure si assiste ad un assetto contrattuale mutato in accordo tra le parti, che può pregiudicare l’equilibrio contrattuale definito in sede di aggiudicazione: tolleranza del contraente pubblico ad inadempimenti anche gravi senza pervenire ad imporre penali o la stessa risoluzione del contratto; imprese che subiscono gravi ritardi nei pagamenti; infine la tolleranza della p.a. sulla minore qualità delle prestazioni erogate può trovare «compensazione» nel ritardo del pagamento del corrispettivo. Il solo aggiudicatario si distinguerebbe dagli altri concorrenti poiché avrebbe la peculiare possibilità di offrire in sede di esecuzione contrattuale prestazioni non conformi all’oggetto dell’aggiudicazione e del successivo contratto. Ulteriore tematica su cui la giurisprudenza nazionale e comunitaria si è confrontata riguarda la perimetrazione dei limiti esistenti nella individuazione dei criteri di partecipazione alla pubblica selezione. In altre parole si discute sulla possibilità che la stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità, possa individuare nel bando di gara requisiti ulteriori rispetto a quelli previsti dalla legge che finiscono con il limitare irragionevolmente la partecipazione alla gara pubblica. Si confrontano, quindi, da un lato il principio di rilevanza comunitaria del favor partecipationis che imporrebbe di favorire una più ampia apertura al mercato, e dall’altro la potestà discrezionale spettante alla stazione appaltante e che si traduce nella possibilità di prevedere particolari requisiti di fatturato o capacità economica per la partecipazione alla gara. La soluzione del problema è stata rintracciata dalla giurisprudenza nel principio di ragionevolezza e proporzione che vieterebbe previsioni idonee a tradursi in una eccessiva ed arbitraria restrizione della platea dei concorrenti partecipanti. La opinione frequente presso i Tar sostiene che il potere discrezionale della stazione appaltante di prescrivere adeguati requisiti per la partecipazione alle gare per l’affidamento degli appalti pubblici è soggetto a dei limiti connaturati alla funzione affidata alle clausole del bando volte a prescrivere requisiti speciali; funzione che consiste nel delineare – attraverso l’individuazione di specifici elementi sintomatici di capacità economico-finanziaria e tecnica – il profilo delle imprese che si presumono idonee sotto il profilo dell’affidabilità economica, finanziaria e tecnica a realizzare il programma contrattuale perseguito dall’amministrazione ed a proseguire nel tempo l’attività appaltata in modo adeguato e flessibile. Tali essendo il carattere e la natura delle prescrizioni in merito ai requisiti richiesti alle imprese per la partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici, ne derivano conseguenti vincoli, sul piano del contenuto di dette prescrizioni, che pur potendo variare entro limiti minimi e massimi, deve essere comunque tale da rispondere ad esigenze oggettive dell’amministrazione, dovendo risultare adeguato e comunque non eccessivo rispetto a dette esigenze e pertanto commisurato all’effettivo valore della prestazione, adeguato in base alla specificità del servizio appaltando ed alle sue speciali caratteristiche della prestazione e della struttura in cui deve svolgersi, nel rispetto dei principi di ragionevolezza ed imparzialità dell’azione amministrativa e nel rispetto dei principi, di derivazione comunitaria ed immanenti nell’ordinamento nazionale, di concorrenza ed apertura del mercato degli appalti pubblici. Si tratta, allora, di verificare alla luce del canone di ragionevolezza, o meglio a contrario, del canone della manifesta irragionevolezza, se sia corretta la scelta della stazione appaltante, che si sia tradotta di fatto nella previsione di requisiti tecnici ed economici di accesso alla gara di una certa consistenza, salvo il limite della logicità e ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. D’altra parte va però tenuto presente che il principio di ragionevolezza, come parametro di governo delle decisioni discrezionali, deve essere agganciato a specifici elementi del caso concreto che evidenzino uno scostamento dal canone di razionalità e non può risolversi in una declaratoria astratta, di natura puramente intrinseca.

di Martina Albertini

Legislazione correlata

Art. 3 TFUE

Art. 1, 21 bis l. n. 287/1990

Svolgimento

La tutela del mercato e della concorrenza costituisce uno dei principi informatori dell’ordinamento comunitario la cui attuazione ha prodotto un significativo impatto nell’ordinamento nazionale.

A livello comunitario la tutela della concorrenza ha trovato riconoscimento per la prima volta nel 1951 con il Trattato istitutivo della Comunità Europea del Carbone e dell’Acciaio che, nel dettare le prime regole in tema di concorrenza, già pare intravederne il ruolo strumentale rispetto alla realizzazione della libera circolazione all’epoca limitata a determinate categorie merceologiche.

Con il Trattato istitutivo della Comunità Economica Europea, sottoscritto a Roma nel 1957, la concorrenza viene affermata come strumento per perseguire gli obiettivi politico-economici della Comunità in primis la realizzazione del mercato comune. Il TCEE, infatti, tra le azioni necessarie ad assicurare il perseguimento dei fini della Comunità, include all’art. 3, lett g “un regime inteso a garantire che la concorrenza non sia falsata nel mercato interno” a cui consegue la disciplina nei tre settori degli accordi restrittivi, degli aiuti di Stato e dell’abuso di posizione dominante. La tutela della concorrenza, dunque, non costituisce il fine ma il mezzo per realizzare e rendere effettiva la libertà di circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali oggi consacrata nell’art. 26 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea.

Il Trattato varato a Lisbona nel 2007 (che, come noto, ha modificato e sostituito il TCE) non ha riprodotto un’analoga formulazione volta a ricondurre la concorrenza tra le politiche ed azioni comuni dell’Unione. Benchè alcuni Autori abbiano inizialmente ipotizzato un depotenziamento del rango della concorrenza, è ormai unanimemente ritenuto che la portata del principio sia rimasta sostanzialmente inalterata. A tal riguardo è opportuno evidenziare che l’art. 3, lett. b TFUE contempla, tra le materie di competenza esclusiva dell’Unione, “la definizione delle regole di concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno” in tal modo implicitamente confermando la centralità e la strumentalità della concorrenza rispetto alla realizzazione di un mercato comune.

A livello nazionale, come noto, solamente con la legge 287/1990 il Legislatore italiano, recependo i principi di matrice comunitaria, è addivenuto ad una disciplina in materia di concorrenza.

Con la Riforma del Titolo V della Costituzione il principio in parola ha trovato espresso riconoscimento anche a livello costituzionale. Il riscritto art. 117, infatti, da un lato prevede espressamente il rispetto dei vincoli posti dall’ordinamento comunitario e dall’altro attribuisce la materia della concorrenza alla competenza esclusiva dello Stato. In realtà già prima della riforma, il rilievo costituzionale del principio di libera concorrenza aveva trovato affermazione attraverso l’ausilio dell’art. 41 Cost. nonché dell’art. 11 Cost. che, in un primo momento, ha costituito il parametro costituzionale attraverso il quale si è realizzata la primazia del diritto comunitario nell’ordinamento interno.

All’indomani della riforma costituzionale la Consulta, chiamata a più riprese a pronunciarsi sull’esatta delimitazione della materia sottratta alla legislazione regionale, ha sviluppato un consolidato orientamento giurisprudenziale che appare utile in questa sede riproporre al fine di inquadrare compiutamente la nozione di tutela della concorrenza e comprendere quali tipi di attività legislative debbano essere ad essa ricondotti.

Sin dalle prime pronunce in materia la Corte, accogliendo la nozione operante a livello comunitario, ha riconosciuto il duplice contenuto della concorrenza intendendola, innanzitutto, nella sua accezione statica, ossia come insieme di misure conservative volte ad assicurare che un mercato già concorrenziale rimanga tale, ma anche nel suo profilo dinamico e dunque come strumento volto a promuovere la creazione di assetti concorrenziali. Per tal via il Giudice delle Leggi ha ricondotto alla tutela della concorrenza, non solo gli interventi regolativi che mirano a sanzionare i comportamenti anticoncorrenziali delle imprese (le misure antitrust in senso stretto), ma anche gli interventi promozionali volti, da un lato, ad aprire il mercato (e a realizzare la c.d. concorrenza nel mercato) e, dall’altro, ad assicurare le più ampia partecipazione possibile nell’ambito delle procedure concorsuali (e a realizzare la c.d. concorrenza per il mercato).

La disciplina sulla concorrenza garantisce il mercato come libero incontro della domanda e dell’offerta non come fine in sé considerato, ma per offrire ai consumatori un giusto rapporto qualità-prezzo di beni e servizi, incentivando così l’innovazione tecnologica e lo sviluppo delle forze produttive, cioè le capacità professionali di coloro che sono chiamati a partecipare alle produzioni destinate al mercato.

Si è ormai chiarito che la disciplina comunitaria sulla concorrenza è rivolta anzitutto alla tutela delle posizioni soggettive delle imprese, cui dovrebbe corrispondere in capo alla pubblica amministrazione l’obbligo di tenere un corretto comportamento verso i concorrenti alle gare pubbliche, sicché l’indicata ratio normativa (sviluppo tecnologico e delle capacità produttive, un giusto rapporto qualità-prezzo di beni e servizi) si può anche intendere come criterio interpretativo delle norme giuridiche che riguardano la competizione tra le imprese, secondo una interpretazione che coinvolge in definitiva gli stessi rapporti giuridici che queste ultime hanno con i consumatori.

Nei servizi pubblici si è distinto tra concorrenza per il mercato e concorrenza nel mercato, ove la prima riguarda le norme che regolano la scelta del gestore che deve avvenire normalmente con gara, mentre la seconda attiene alla disciplina che impone la competizione tra gestori di servizio pubblico – siano essi contingentati o illimitati – cioè alle norme sulla concorrenza che limitano i casi di monopolio naturale o legale nella produzione (art. 106, § 2, TFUE, già art. 86, § 2, TCE), anzi si potrebbe sostenere che il vero momento dell’attuazione della disciplina della concorrenza stia proprio nella competizione tra gli imprenditori di un dato settore.

Se l’analisi teorica ha in tal modo segnalato l’importanza della disciplina sulla concorrenza anche nella fase d’esecuzione del rapporto, che è cronologicamente successiva alla scelta dei gestori, al contrario la giurisprudenza ha preferito segnarne l’irrilevanza, confermando una perfetta continuità con l’originaria interpretazione delle norme sulle gare come poste nell’esclusivo interesse dell’amministrazione pubblica.

La mancata accettazione dell’innovazione comunitaria ha così oscurato la diversa ratio normativa imposta dall’ordinamento dell’Unione europea, il quale ha caratterizzato la disciplina sulle gare come norme a favore della concorrenza di tutela dei diritti soggettivi dei concorrenti, forse giungendo a relegare l’amministrazione ad una tutela riflessa o secondaria rispetto all’interesse ad un corretto funzionamento del mercato.

Da tale punto di vista l’interpretazione della disciplina comunitaria sulla concorrenza riguarda la disciplina complessiva degli appalti o servizi pubblici, cioè ha ad oggetto il dovere essere dell’amministrazione a partire dall’indizione di un procedimento di scelta dell’imprenditore sino al compiuto adempimento del rapporto contrattuale dell’appaltatore o gestore, che involge rispettivamente i poteri dell’amministrazione pubblica di scelta del contraente e quelli di verifica dell’esatto adempimento delle prestazioni contrattuali, ove quest’ultimo al pari del primo può assumere un rilievo determinante nell’osservanza della disciplina sulla concorrenza.

La nozione giuridica di concorrenza conosce due distinte declinazioni, entrambe recepite nella Carta costituzionale sebbene sul punto il dibattito dottrinale abbia storicamente segnato non pochi contrasti: in una prima accezione (« libertà di concorrenza »), essa configura una situazione giuridica soggettiva alla quale assicurare il massimo grado di enforcement, siccome garanzia dell’individuo nella nota dinamica Autorità/Libertà; un secondo significato della nozione (« concorrenza effettiva »), invece, si colloca sulla dimensione, orizzontale e paritaria, dei rapporti fra operatori economici, esprimendo un contenuto eminentemente relazionale in quanto finalizzato a regolare lo sviluppo del mercato. In questa seconda declinazione, anche a seguito della riforma del Titolo V della Costituzione, la concorrenza può dirsi essere ormai assurta tra i principi fondamentali dell’ordinamento che – nel bilanciamento con altri valori di pari rango – devono informare l’azione dei pubblici poteri. La valorizzazione delle regole concorrenziali, pertanto, viene a connotare inevitabilmente anche l’attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni, assu mendo il ruolo di principio guida nello svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica, associato e complementare al tradizionale interesse finanziario al più efficiente impiego di risorse pubbliche. In altri termini, « L’evidenza pubblica non è più un procedimento volto a garantire essenzialmente gli interessi pubblici-finanziari e amministrativi – delle amministrazioni procedenti, ma è una procedura finalizzata a tutelare anche e soprattutto la libertà di circolazione e di concorrenza nel mercato europeo »: la funzione amministrativa rinviene così il proprio fondamento nella tutela di un bene collettivo (id est il corretto funzionamento del mercato), imponendo alla stazione appaltante l’esercizio dei poteri in linea con le finalità in relazione alle quali si giustifica la posizione di auctoritas, pena un evidente sviamento della funzione. La stessa Corte costituzionale, del resto, rapporta gran parte degli istituti previsti dalla disciplina statale sui contratti pubblici alla materia/valore trasversale della tutela della concorrenza di cui all’art. 117, comma 2, lett. e) Cost., che in questo settore va intesa quale concorrenza « per il mercato », ossia un insieme di strumenti idonei a garantire la più ampia apertura degli appalti pubblici agli operatori economici in attuazione dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità e di trasparenza: anzi, proprio l’inquadramento delle procedure selettive in un’ottica anche comunitaria ha « determinato il definitivo superamento della cosiddetta concezione contabilistica, che qualificava tale normativa interna come posta esclusivamente nell’interesse dell’amministrazione, anche ai fini della corretta formazione della sua volontà negoziale ». L’apertura al mercato come finalità pro-concorrenziale della selezione concorsuale costituisce ormai dato assodato nella recente giurisprudenza costituzionale e richiede un nuovo approccio interpretativo nell’applicazione degli istituti posti a presidio della parità di trattamento, sia nella fase di predisposizione della disciplina di gara, sia nella fase di individuazione del miglior contraente. Il maggior spazio conferito alla discrezionalità delle stazioni appaltanti nella recente normativa comunitaria , secondo un indirizzo trasfuso anche nel Codice dei contratti pubblici di cui al d.lg. n. 165/2006 s.m.i. e ispirato ad una maggiore flessibilità delle procedure, non necessariamente pare destinato a determinare eccessivi rischi in termini di attenuamento delle garanzie di trasparenza ed imparzialità, a condizione che la concorrenza sia correttamente intesa quale bene giuridico che la stessa stazione appaltante deve proteggere in sede di gara: l’eventuale sussistenza di fenomeni distorsivi del mercato, quindi, richiede un surplus di attenzione da parte dell’Amministrazione, chiamata ad attuare e a rendere effettivi i principi comunitari e costituzionali nello svolgimento dei propri compiti.In altri termini, le procedure ad evidenza pubblica senz’altro rispondono alla funzione pro-concorrenziale di limitare i poteri amministrativi onde recuperare una squilibrio di forze tra stazione appaltante e contraenti in un mercato frammentato e, pertanto, tradizionalmente connotato dalla presenza di imprese di piccola e media dimensione ; esse, tuttavia, risultano strumentali anche al complementare obiettivo di preservare un ambiente economico concorrenziale qualora questo sia già sussistente, evitando l’eccessiva concentrazione di forze produttive, posto che può essere soltanto il pluralismo della concorrenza ad assicurare il risparmio di risorse pubbliche e, pertanto, a far coincidere la salvaguardia delle libertà economiche con i principi di buona amministrazione.

La tutela della concorrenza, in tale senso, si atteggia quale limite esterno all’autonomia negoziale, che incide sul processo di formazione della volontà, pur non snaturando la causa contrattuale e la finalità pubblica attributiva dei relativi poteri amministrativi.

Sotto il profilo dell’attività amministrativa, il settore degli appalti è senz’altro quello che ad oggi ha subito maggiormente i condizionamenti derivanti dai principi di matrice comunitaria.

I principi di non discriminazione e di tutela della concorrenza permeano l’intera disciplina dell’evidenza pubblica contenuta nel D. lgs. n.163 del 2006 al punto da mutarne la stessa ratio ispiratrice. Mentre, infatti, la finalità dell’obbligo di gara prevista dalla legge di contabilità dello Stato veniva ravvisata nell’esigenza di tutelare il bilancio dell’amministrazione in quanto permetteva ad essa di selezionare il contratto economicamente più vantaggioso per la p.a., con l’avvento della disciplina di derivazione comunitaria tale impostazione è stata completamente stravolta.

L’evidenza pubblica assolve oggi una nuova funzione mirando innanzitutto a garantire la par condicio tra i concorrenti negli Stati membri (in particolare per gli appalti sopra la soglia comunitaria) nonché ad evitare alterazioni della concorrenza. La disciplina sulla concorrenza nella fase di scelta del contraente

La disciplina sulla concorrenza si è espressa per tradizione nella fase di scelta del contraente nella quale si assiste a trattative parallele fra i diversi concorrenti, che si concludono con l’individuazione dell’offerta migliore e con il conseguente recesso giustificato della pubblica amministrazione dalle trattative con gli altri concorrenti, secondo una vicenda che trasforma il diritto di recesso in un vero e proprio obbligo dell’amministrazione che è a ciò tenuta in applicazione del criterio d’aggiudicazione, tutte vicende che nel nostro ordinamento sono sottoposte alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Con la stipulazione del contratto la pubblica amministrazione accetta l’offerta irrevocabile dell’aggiudicatario che diviene il fondamento giuridico della fase d’esecuzione del contratto le cui vicende sono soggette nel nostro ordinamento alla giurisdizione del giudice ordinario. L’esame della problematica relativa alla partecipazione degli enti di ricerca agli appalti pubblici, presuppone un più generale inquadramento del problema relativo alla capacità dei soggetti pubblici – e, più in generale, degli enti non lucrativi – di svolgere attività organizzate per la produzione e lo scambio di beni e di servizi, ovvero di acquisire la qualità di imprenditore commerciale nell’ordinamento interno. La necessità o meno del possesso della veste formale di imprenditore per potersi aggiudicare appalti pubblici, infatti, è questione da tempo dibattuta ed ancora aperta. In particolare, con riferimento agli appalti di opere pubbliche, è stato osservato come già l’art. 15 della legge 10 febbraio 1962, n. 57 sull’istituzione dell’albo nazionale dei costruttori, limitasse alle « società commerciali, [...] cooperative e loro consorzi e [...] consorzi tra imprese artigiane » la possibilità di ottenere l’iscrizione in detto albo, determinando in tal modo la necessità per il soggetto richiedente di possedere la veste di imprenditore in senso tecnico per eseguire appalti pubblici di lavori. Ciò in quanto l’art. 2082 del Codice Civile definisce imprenditore il soggetto che « esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi » e l’art. 2195 descrive le società commerciali come quelle organizzazioni che svolgono, con fine di lucro, le attività imprenditoriali dirette alla produzione di beni e di servizi, all’intermediazione nella circolazione di beni, al trasporto, alle operazioni bancarie, assicurative e ausiliarie delle precedenti. Secondo la dottrina tradizionale, dunque, i soggetti privi di scopo di lucro non potrebbero rivestire la qualifica di imprenditore. Il Codice Civile, infatti, identifica come tale solo il soggetto o l’organizzazione che interviene nell’attività produttiva o si interpone nella circolazione di beni in maniera sistematica e non occasionale, allo scopo di ricavarne un lucro o un profitto personale. Ne consegue che, secondo questa opinione, per poter stipulare contratti con la pubblica amministrazione, occorre necessariamente perseguire in via principale un intento di profitto in senso proprio, con ciò escludendo dalle gare quegli operatori economici che svolgono attività d’impresa con scopo di profitto “altruistico”.A questa prima linea interpretativa si è contrapposta la visione di chi ha ritenuto che la qualifica di imprenditore consegua essenzialmente dal fatto che l’attività venga svolta secondo modalità astrattamente lucrative; in questo caso, infatti, resta del tutto irrilevante sia la circostanza che « il profitto (eccedenza dei ricavi sui costi) venga realmente conseguito, sia il fatto che l’imprenditore devolva integralmente a fini altruistici il profitto conseguito ». Interpretato in questi termini, dunque, lo schema dell’impresa si adatterebbe agevolmente anche a finalità non egoistiche, purché perseguite con metodo economico come accade, ad esempio, nell’impresa esercitata da una associazione o da una fondazione, ma anche da una impresa pubblica .Sulla questione, inoltre, spicca l’attualità della posizione di chi ha rilevato come, in ultima analisi, la sola uniformità ravvisabile tra tutti i soggetti giuridici considerati dal legislatore come imprese consista « nell’obbiettiva economicità » della loro attività, ovverosia nella produzione di beni o di servizi finalizzata alla vendita o alla prestazione sul mercato, a prescindere dalla destinazione degli utili .In questo contesto interpretativo delle norme codicistiche, si è inserito il disposto dell’art. 10, comma 1°, lett. a) della legge 11 febbraio 1994, n. 109 sugli appalti di lavori pubblici (c.d. legge Merloni, oggi abrogata a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 163 del 2006) che, per la prima volta, ha espressamente previsto una elencazione di soggetti che potevano rendersi aggiudicatari di appalti di lavori pubblici. Disponeva, infatti, il citato articolo che « Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei lavori pubblici i seguenti soggetti: a) le imprese individuali, anche artigiane, le società commerciali, le società cooperative, secondo le disposizioni di cui agli articoli 8 e 9; … », così escludendo implicitamente dall’ambito dei soggetti ammessi alle gare tutti quelli organizzati in forma non imprenditoriale.

In seguito, anche dopo il recepimento delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici ad opera del d.lgs.12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei Contratti pubblici), la normativa in questione non ha subito mutamenti rilevati. L’art. 34, comma 1°, del citato decreto legislativo, infatti, sostanzialmente ripropone l’elencazione già contenuta nella legge n. 109 del 1994, peraltro con l’effetto di estenderne il campo di applicazione anche agli appalti nei settori esclusi per i quali, in precedenza, non vi era alcuna indicazione legislativa. Ancora di recente, con riguardo alle procedure per l’affidamento di servizi pubblici di rilevanza economica, l’art. 23-bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112 (conv. in legge 6 agosto 2008, n. 133 e successivamente modificato dall’art. 15 del d.lgs. 25 settembre 2009, n. 135 conv. in legge 20 novembre 2009, n. 166) ha stabilito che il « conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene [...] a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite », con ciò riproponendo anche in questo settore una formulazione analoga a quella contenuta nel d.lgs. n. 163 del 2006. Con riferimento ai soggetti che possono aggiudicarsi un appalto pubblico, le direttive comunitarie in tema di appalti (2004/18/CE per i settori ordinari e 2004/17/CE per quelli esclusi) hanno raggruppato le tre categorie di imprenditore, fornitore e prestatore di servizio con l’unico termine di “operatore economico”. In particolare, l’art. 1 della direttiva 2004/18/CE stabilisce che tale termine designa indifferentemente la persona fisica o giuridica, l’ente pubblico o il raggruppamento di questi soggetti e/o enti che offrano sul mercato la realizzazione di opere, la fornitura di beni o la prestazione di servizi.

Ne consegue che, nel diritto comunitario degli appalti, il regime di proprietà pubblica o privata del soggetto che partecipa ad una gara è neutro, rilevando unicamente il fatto che tale soggetto « offra sul mercato ». Inoltre, l’art. 4 della citata direttiva vieta agli Stati membri di prevedere che i candidati o gli offerenti i quali, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione che costituisce l’oggetto di un bando di gara, siano respinti per il solo fatto che, secondo la normativa dello Stato membro in cui è aggiudicato l’appalto, essi dovrebbero essere persone fisiche o persone giuridiche.In altre parole, coerentemente con il carattere pratico del diritto comunitario (che rifugge le generalizzazioni e le astrattizzazioni e richiede che ogni attività debba essere qualificata separatamente), il riconoscimento della qualità di operatore economico deriva dalla constatazione di una mera circostanza di fatto: che il soggetto in questione offra beni o servizi sul mercato in quanto ritiene di poter in tal modo ottenere un utile. E ciò, senza che venga minimamente in considerazione la destinazione di tale utile, ovverosia lo scopo for profit o not for profit dell’organizzazione.

Nell’ordinamento comunitario, dunque, l’espressione not for profit non identifica un soggetto che svolge la propria attività avendo rinunciato programmaticamente a perseguire l’ottenimento di un utile economico, quanto piuttosto il fatto che, qualora vengano realizzati degli utili, questi non siano destinati alla distribuzione ma al reinvestimento per lo sviluppo della propria missione sociale d’interesse generale. In conclusione, si può affermare che per il diritto comunitario ciò che conta ai fini della qualificazione di un soggetto come “operatore economico” non è tanto ciò che si è (come è organizzato) ma, piuttosto, ciò che fa (l’attività che svolge). Ne consegue che, diversamente da quanto sostenuto in alcune sentenze del giudice amministrativo italiano, lo svolgere un’attività « economicamente rilevante » non è un dato acquisibile o escludibile a priori sulla base del modello organizzativo dell’operatore, ma va riscontrato in concreto sulla base della redditività dell’attività svolta e della concorrenzialità del relativo mercato.

Con riferimento all’attività economica svolta da soggetti organizzati in forme diverse da quelle previste dall’art. 10 della legge sugli appalti di lavori pubblici, la giurisprudenza amministrativa antecedente al d.lgs. 163 del 2006 aveva adottato una interpretazione estensiva della norma legittimando, in tal modo, la partecipazione a procedure di gara anche di soggetti privi di scopo di lucro.In alcuni casi, infatti, era già stato rilevato come la nozione di operatore economico proposta dal diritto comunitario fosse più estesa del concetto di imprenditore utilizzato dal legislatore italiano e, quindi, come nell’ordinamento interno fossero da considerare imprese tutti quei soggetti – comunque strutturati ed organizzati – che compiano atti a contenuto economico In altri casi, invece, ci si era limitati ad osservare come le fonti comunitarie non richiedessero in capo ai soggetti aspiranti a partecipare alle gare la qualità d’impresa o di imprenditore commerciale né, tanto meno, il fine di lucro. Rispetto all’elencazione contenuta nell’art. 10 della legge n. 109 del 1994, infatti, una importante sentenza del Consiglio di Stato aveva ritenuto che la ratio della disposizione consistesse nella limitazione dei soggetti ammessi alla contrattazione con le amministrazioni aggiudicatici a quelli che « garantiscono, per un verso, un sicuro regime di responsabilità, personale e patrimoniale, e di imputazione degli effetti del contratto (così dovendosi intendere il riferimento, in qualche modo limitativo, alle persone fisiche e giuridiche) e, per un altro, una evidente capacità all’esercizio dell’attività d’impresa (nella quale si risolve la prestazione di un servizio in favore di un’amministrazione) ».In particolare, con riferimento alla partecipazione alle gare di enti pubblici con finalità di ricerca, vanno registrate due rilevanti sentenze che avevano ritenuto legittimo l’affidamento di servizi ad enti pubblici, purché « istituzionalmente svolgano quel genere di attività nella quale si risolve la prestazione » oggetto dell’appalto e di Università pubbliche e loro dipartimenti « sempre che la prestazione del servizio del quale di volta in volta si tratta sia compatibile con i loro fini istituzionali e le loro previsioni statutarie ».Con riguardo, invece, alla partecipazione di una fondazione ad una gara d’appalto, alcune sentenze avevano affermato che « non è [loro] preclusa in via di principio l’attività d’impresa per cui [...] il fatto che tali organismi non abbiano forma societaria né possano essere considerate imprese non è argomento in sé rilevante per dedurre l’impossibilità per gli stessi di partecipare ad una gara pubblica Con riferimento alla possibilità per gli enti di ricerca di partecipare a gare pubbliche, nella più recente giurisprudenza amministrativa si rinvengono due distinte posizioni. Una prima è espressa principalmente dai Tribunali Amministrativi Regionali e si caratterizza per essere decisamente più restrittiva e con dichiarate finalità proconcorrenziali; una seconda, invece, più aperta, è propria del Consiglio di Stato.

La libera concorrenza costituisce un principio che l’agire amministrativo deve rispettare e finanche promuovere non solo nell’ambito dell’aggiudicazione di appalti pubblici ma anche in ogni altro settore in cui vi sia una possibile ingerenza tra l’attività amministrativa e il mercato.

L’introduzione ad opera del d.l. n. 201 del 2011 dell’art. 21 bis nella legge n. 287 del 1990 costituisce una novità significativa, tanto sotto il profilo della promozione della concorrenza nei settori interessati dalla sfera pubblica quanto sotto il profilo della sistematica del processo amministrativo. La norma citata ha, come noto, introdotto una peculiare legittimazione in capo all’Autorità Garante per la Concorrenza ed il Mercato sugli atti amministrativi che determinano una distorsione della concorrenza prevedendo una preliminare fase procedimentale che si articola nella previa emanazione di un parere motivato dell’Autorità volto ad ottenere la conformazione dell’Amministrazione rispetto alla violazione dalla prima riscontrata.

L’attribuzione di un siffatto potere all’AGCM introduce nel giudizio amministrativo una nuova, peculiare forma di legittimazione che consente di ripristinare la legalità violata a fronte di atti amministrativi contrastanti con le norme poste a tutela della concorrenza, anche quando tali atti non risultino immediatamente lesivi delle situazioni giuridiche individuali; in tal modo ampliando considerevolmente la platea degli atti amministrativi sindacabili dal giudice amministrativo.

Sin dalla sua introduzione la dottrina si è interrogata sul fondamento del nuovo potere riconosciuto all’Autorità.

Secondo un primo orientamento, infatti, si tratterebbe di una legittimazione speciale in quanto disancorata dalla titolarità di una situazione giuridica qualificata e differenziata propria della giurisdizione di diritto soggettivo. Secondo un contrapposto orientamento la legittimazione riconosciuta all’AGCM non sarebbe invece molto dissimile da quella che contraddistingue gli interessi collettivi e pertanto l’Antitrust sarebbe titolare di una situazione giuridica soggettiva in linea con i principi sanciti dall’art. 103 della Costituzione in materia di giurisdizione amministrativa.

La questione non è meramente teorica determinando piuttosto significative conseguenze applicative. Innanzitutto sotto il profilo della legittimità costituzionale del nuovo istituto che rischierebbe di essere minata da quell’interpretazione che lo concepisce come uno strumento che introduce una sorta di giurisdizione di diritto oggettivo. Con tale formula ci si riferisce, per l’appunto, ad un processo amministrativo svincolato dalla titolarità di situazioni giuridiche soggettive nonché dall’applicazione del principio dispositivo in cui il sindacato del giudice si estende agli atti che ledono, non già un interesse legittimo o un diritto soggettivo, ma l’interesse generale al rispetto della legalità dell’agire amministrativo.

Concepito in tali termini, l’istituto potrebbe ricollegarsi, in una prospettiva storica, ai tentativi che negli anni ’90 portarono a progettare le figura del pubblico ministero nel processo amministrativo ovvero ad attribuire al prefetto una peculiare legittimazione ad impugnare gli atti amministrativi illegittimi, condividendone anche le medesime criticità che condussero in passato a negarne l’ammissibilità nell’attuale sistema giurisdizionale.

Sotto il profilo evolutivo, invece, l’art. 21 bis viene assimilato ad altri istituti di recente introduzione che avrebbero contribuito anch’essi a mutare il tradizionale assetto del processo amministrativo, disancorandolo dalla titolarità di una situazione giuridica soggettiva e dal principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Il riferimento è, in particolare, alla cosiddetta class action pubblica (che sembra tutelare un interesse molto vicino a quello generale al rispetto dell’efficienza e al buon andamento della p.a.) e al nuovo sistema di sanzioni in caso di aggiudicazioni illegittime di appalti pubblici di cui agli artt. 121 e ss del Codice del Processo Amministrativo (che attribuiscono al giudice il potere di disporre l’inefficacia del contratto ovvero di irrogare le sanzioni alternative indipendentemente dalla richiesta del ricorrente).

La dottrina che, al contrario, concepisce quella dell’Antitrust come una situazione giuridica qualificata e differenziata individua nell’interesse alla concorrenza non un mero interesse di fatto al ripristino della legalità violata ma piuttosto un interesse particolare e giuridicamente protetto di cui l’Autorità è divenuta titolare.

Differenti sono stati tuttavia i percorsi argomentativi intrapresi da tale orientamento dottrinale per giungere a siffatta conclusione.

Alcuni Autori hanno individuato nel’art. 21 bis una sorta di soggettivizzazione ex lege in capo all’Autorità dell’interesse, già giuridicamente rilevante, al rispetto delle norme in materia di concorrenza. Si tratterebbe, in altri termini, di un passaggio non dissimile rispetto a quello che caratterizza la trasformazione dell’adespota interesse diffuso in interesse collettivo che, soggettivizzandosi in capo all’ente esponenziale, acquisisce quella caratteristica necessaria affinchè un determinato interesse –oltre che giuridicamente rilevante – sia anche tutelabile dinanzi al giudice amministrativo. Con la conseguenza che l’unica peculiarità rispetto alla categoria degli interessi collettivi potrebbe ravvisarsi nella circostanza che, in tal caso, l’ente esponenziale è un soggetto pubblico individuato direttamente dalla legge.

Autorevoli Autori tracciano un parallelismo tra il nuovo potere attribuito all’Autorità e il procedimento di infrazione attivabile dalla Commissione Europea per reagire all’inadempimento degli obblighi comunitari da parte degli Stati membri.

In particolare, richiamando l’art. 120 Cost., gli atti contrastanti con le norme in materia di concorrenza vengono configurati come una violazione dell’obbligo di leale collaborazione nei confronti dell’AGCM posto che ad essere violate sono norme che rientrano nella sfera di competenza di quest’ultima. Anche per tale via, dunque, viene in rilievo una situazione giuridica qualificata e differenziata in capo all’Autorità.

Il riconoscimento o meno di una situazione giuridica soggettivamente qualificata in capo all’Antitrust è destinato a ripercuotersi non solo in punto di legittimazione ma anche sulla portata più o meno dirompente del nuovo istituto con riferimento alla seconda condizione dell’azione ovverosia l’interesse ad agire.

Aderendo alla tesi che concepisce la legittimazione dell’Autorità come un potere volto a ripristinare la legalità violata in materia di concorrenza, difficilmente potrà configurarsi un interesse al ricorso in capo all’AGCM che pertanto apparirà legittimata a proporre ricorso giurisdizionale indipendentemente da quella immediata lesività che è presupposto per impugnare qualunque atto amministrativo.

Al contrario, concependo l’azione come volta a tutelare l’interesse della stessa Autorità al rispetto della concorrenza ben potrà individuarsi quel carattere di lesività dell’atto che, in quanto contrastante con la normativa antitrust, risulterà senz’altro idoneo a ledere il bene della concorrenza in sé considerato. A ben vedere, si tratterà di atti che, ancorchè non ancora lesivi degli interessi soggettivi del privato, saranno immediatamente lesivi del bene concorrenza. In tale prospettiva si coglie anche l’importanza e l’efficacia dello strumento in parola che permette in tal modo di rimuovere l’atto amministrativo prima che esso leda gli interessi soggettivi individuali e prima che vengano espletate ulteriori attività amministrative che sarebbero destinate ad essere successivamente annullate una volta divenute lesive delle prerogative individuali. Si pensi, a titolo esemplificativo, ad un regolamento che stante il suo carattere generale e astratto (ad eccezione dei casi di regolamento-volizione) non risulta immediatamente lesivo del privato e non potrà pertanto essere autonomamente impugnato dal privato. Si pensi, ancora, ad un bando contenente clausole che alterino la concorrenza benché non risultino immediatamente lesive per l’impresa partecipante. In questi casi all’AGCM – eventualmente anche su segnalazione del privato – sarà possibile percorrere una strada a quest’ultimo preclusa che eviterà che l’amministrazione prosegua nell’espletamento di un’attività amministrativa ormai viziata.

L’ampia formulazione utilizzata dal Legislatore impone di interrogarsi sull’ambito applicativo del nuovo istituto.

Sotto il profilo oggettivo, indubbio che il ricorso dell’AGCM possa indirizzarsi tanto avverso atti generali quanto avverso provvedimenti particolari. Più problematica la questione sotto il profilo soggettivo. L’art. 21 bis fa, infatti, riferimento agli atti emanati da “qualsiasi pubblica amministrazione”  e dunque si tratta di comprendere come debba interpretarsi tale formula.

Come noto, quella di pubblica amministrazione è una nozione cangiante e funzionale allo specifico settore di riferimento. Così, se nel settore degli appalti essa riceve la massima estensione fino a ricomprendere soggetti privati che, per le peculiarità dei mercati in cui operano, rischiano di alterare il mercato, in altri ambiti – come quello del pubblico impiego – la nozione di pubblica amministrazione subisce una considerevole contrazione.

Anche con riferimento alla delimitazione soggettiva degli atti impugnabili non vi è uniformità di vedute in dottrina.

A fronte di un orientamento che – stante il carattere eccezionale dell’istituto – ne propone un’interpretazione restrittiva richiamando la nozione di p.a. delineata dall’art. 1, co 2 l. 165/2001, si contrappone un differente approccio interpretativo che propugna il ricorso ad una nozione funzionale di amministrazione. Con la conseguenza che dovrà essere adottata la stessa nozione di amministrazione che viene data, anche alla luce della giurisprudenza nazionale e comunitaria, nello specifico settore di riferimento in cui l’atto si inserisce. E così – nel settore degli appalti – potrà ammettersi il ricorso dell’AGCM anche avverso atti promanati da soggetti qualificabili come organismo di diritto pubblico o impresa pubblica.

Altrettanto dibattuta in dottrina l’individuazione dell’oggetto del ricorso. In particolare, ci si chiede se l’AGCM impugni l’atto (o il silenzio) con cui l’amministrazione abbia manifestato la propria volontà di non conformarsi al parere o impugni piuttosto l’originario atto lesivo della concorrenza.

La prima delle tesi esposte è sostenuta in particolare da quell’orientamento dottrinale che ricostruisce il parere dell’Autorità come un’istanza volta a sollecitare l’esercizio dell’autotutela decisoria dell’amministrazione (istanza da cui eccezionalmente sorgerebbe l’obbligo di provvedere in capo all’amministrazione). Ricostruito in tali termini il potere di conformazione dell’amministrazione, perché essa possa procedervi è necessario che sussistano, oltre all’illegittimità dell’atto, i presupposti  di cui all’art. 21 nonies della legge 241 del 1990. Allo stesso modo, anche il giudice investito dell’eventuale ricorso dovrà concludere per il rigetto del medesimo se ravvisi insussistenti le condizioni per procedere all’annullamento d’ufficio.

Questa conclusione è criticata da una parte della dottrina che nega la riconducibilità all’autotutela dell’eventuale conformazione dell’amministrazione al parere dell’AGCM, configurandolo piuttosto come un differente potere di ritornare sui propri atti che trova il proprio fondamento direttamente nell’art. 21 bis e che risulta svincolato dai presupposti di cui all’art. 21 nonies.

In ragione della recente introduzione dell’istituto non sono ancora molte le sue applicazioni giurisprudenziali. E’ tuttavia possibile ipotizzare quali saranno i settori in cui l’impugnativa dell’AGCM è destinata ad esplicare i propri effetti. Con mero intento esemplificativo, essa potrà venire in rilievo a fronte di atti dell’amministrazione che risultino in contrasto con gli artt. 101 e 102 del TFUE e con gli artt. 2 e 3 della legge 287/1990 (che vietano intese anticoncorrenziali e condotte che realizzano abuso di posizione dominante); potrà configurarsi – come anzi è già accaduto – in materia di appalti o rispetto a regolamenti che risultino lesivi della libera concorrenza; o ancora, nonostante i dubbi inizialmente sollevati da alcuni Autori, il potere dell’AGCM potrà esplicarsi nel settore degli aiuti di Stato per contrastare eventuali atti emessi dall’amministrazione in violazione degli artt. 107 ss del Trattato.

Altro settore nel quale viene in rilievo la tutela della concorrenza è la fase di esecuzione del contratto pubblico.

Nell’interpretare il contratto è noto che ha rilievo la comune intenzione delle parti (art. 1362, comma 1, c.c.) tratta dal comportamento complessivo di queste, anche successivo alla conclusione del contratto (art. 1362, comma 2, c.c.) tra cui vi è certo il fatto dell’esecuzione – non importa ora se d’adempimento o inadempimento – che nel diritto pubblico, definendo l’interpretazione del contenuto del contratto, assume rilievo nel ragionamento a ritroso della sequenza procedimentale come atto contrattuale che è atto esecutivo dell’esito della gara (c.d. aggiudicazione).

Anche con il principio di buona fede detta oggettiva (art. 1175 c.c.) si prevede una clausola generale di correttezza che s’impone non solo in fase di formazione del contratto, ma anche nell’esecuzione del rapporto obbligatorio che trova specificazione nei successivi artt. 1176 c.c. e 1375 c.c. .

La diligenza nell’adempimento (art. 1176 c.c.) identifica la misura idonea a stabilire fino a che punto sia esigibile la prestazione del debitore a seconda della tipologia della prestazione. La clausola generale di buona fede nell’esecuzione del contratto (art. 1375 c.c.) – un tempo considerata mero criterio per la valutazione delle condotte – è più di recente riletta come principio d’integrazione degli obblighi contrattuali che segnano l’individuazione di condotte che contribuiscono alla definizione della prestazione principale e dunque alla sua esecuzione (artt. 1374 e 1375 c.c.).

La buona fede oggettiva (art. 1375 c.c.) assurge a limite contrattuale del «sistema mercato» ove si accolga l’idea che la correttezza sia un limite essenziale alle relazioni tra operatori economici, poiché il perseguimento dell’utile individuale trova limite nella necessità di preservare l’utilità e l’interesse della controparte (solidarietà: art. 2, Cost.) e debbono essere considerate meritevoli di tutela (art. 1322, comma 2, c.c.) solo le relazioni tra imprenditori vincolate alla correttezza anzitutto nelle trattative e dunque nella successiva fase di esecuzione contrattuale.

La tutela della concorrenza comporta infine l’adempimento del dovere inderogabile di solidarietà economica come limite d’ordine pubblico economico dell’ordinamento dell’Unione europea, poiché solo il mantenimento di un libero mercato garantisce un equilibrio tra qualità e costi, che va assicurato nel rispetto delle regole di correttezza sancite come elementi d’integrazione del negozio giuridico (artt. 1375 c.c. e 1374 c.c.).

Nella più recente interpretazione la clausola di buona fede esecutiva ha assunto inoltre un ruolo di limite funzionale all’esercizio del diritto soggettivo (abuso) in applicazione dell’exceptio doli generalis.

Empiricamente si è rilevato che la gara non sempre riesce ad assicurare un’effettiva concorrenza tra le imprese se l’offerta risultata vincente non sia stata correttamente adempiuta, poiché la ragione dell’aggiudicazione è tradita dall’inesatta o infedele esecuzione contrattuale, non importa se per effetto di interessi collusivi tra l’aggiudicatario e la pubblica amministrazione, oppure per mancanza di un efficace controllo sull’esecuzione contrattuale ed ancora prima per una incoerente ed inadeguata redazione dei capitolati.

Al termine dell’esecuzione della prestazione si può di frequente constatare una tolleranza dell’amministrazione pubblica verso inadempimenti parziali oppure si assiste ad un assetto contrattuale mutato in accordo tra le parti, che può pregiudicare l’equilibrio contrattuale definito in sede di aggiudicazione: tolleranza del contraente pubblico ad inadempimenti anche gravi senza pervenire ad imporre penali o la stessa risoluzione del contratto; imprese che subiscono gravi ritardi nei pagamenti; infine la tolleranza della p.a. sulla minore qualità delle prestazioni erogate può trovare «compensazione» nel ritardo del pagamento del corrispettivo. Il solo aggiudicatario si distinguerebbe dagli altri concorrenti poiché avrebbe la peculiare possibilità di offrire in sede di esecuzione contrattuale prestazioni non conformi all’oggetto dell’aggiudicazione e del successivo contratto. Ulteriore tematica su cui la giurisprudenza nazionale e comunitaria si è confrontata riguarda la perimetrazione dei limiti esistenti nella individuazione dei criteri di partecipazione alla pubblica selezione. In altre parole si discute sulla possibilità che la stazione appaltante, nell’esercizio della propria discrezionalità, possa individuare nel bando di gara requisiti ulteriori rispetto a quelli previsti dalla legge che finiscono con il limitare irragionevolmente la partecipazione alla gara pubblica. Si confrontano, quindi, da un lato il principio di rilevanza comunitaria del favor partecipationis che imporrebbe di favorire una più ampia apertura al mercato, e dall’altro la potestà discrezionale spettante alla stazione appaltante e che si traduce nella possibilità di prevedere particolari requisiti di fatturato o capacità economica per la partecipazione alla gara. La soluzione del problema è stata rintracciata dalla giurisprudenza nel principio di ragionevolezza e proporzione che vieterebbe previsioni idonee a tradursi in una eccessiva ed arbitraria restrizione della platea dei concorrenti partecipanti. La opinione frequente presso i Tar sostiene che il potere discrezionale della stazione appaltante di prescrivere adeguati requisiti per la partecipazione alle gare per l’affidamento degli appalti pubblici è soggetto a dei limiti connaturati alla funzione affidata alle clausole del bando volte a prescrivere requisiti speciali; funzione che consiste nel delineare – attraverso l’individuazione di specifici elementi sintomatici di capacità economico-finanziaria e tecnica – il profilo delle imprese che si presumono idonee sotto il profilo dell’affidabilità economica, finanziaria e tecnica a realizzare il programma contrattuale perseguito dall’amministrazione ed a proseguire nel tempo l’attività appaltata in modo adeguato e flessibile. Tali essendo il carattere e la natura delle prescrizioni in merito ai requisiti richiesti alle imprese per la partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici, ne derivano conseguenti vincoli, sul piano del contenuto di dette prescrizioni, che pur potendo variare entro limiti minimi e massimi, deve essere comunque tale da rispondere ad esigenze oggettive dell’amministrazione, dovendo risultare adeguato e comunque non eccessivo rispetto a dette esigenze e pertanto commisurato all’effettivo valore della prestazione, adeguato in base alla specificità del servizio appaltando ed alle sue speciali caratteristiche della prestazione e della struttura in cui deve svolgersi, nel rispetto dei principi di ragionevolezza ed imparzialità dell’azione amministrativa e nel rispetto dei principi, di derivazione comunitaria ed immanenti nell’ordinamento nazionale, di concorrenza ed apertura del mercato degli appalti pubblici. Si tratta, allora, di verificare alla luce del canone di ragionevolezza, o meglio a contrario, del canone della manifesta irragionevolezza, se sia corretta la scelta della stazione appaltante, che si sia tradotta di fatto nella previsione di requisiti tecnici ed economici di accesso alla gara di una certa consistenza, salvo il limite della logicità e ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito. D’altra parte va però tenuto presente che il principio di ragionevolezza, come parametro di governo delle decisioni discrezionali, deve essere agganciato a specifici elementi del caso concreto che evidenzino uno scostamento dal canone di razionalità e non può risolversi in una declaratoria astratta, di natura puramente intrinseca.

Stampa questo Post Stampa questo Post
Commenti (0) Trackback (0)

Ancora nessun commento.


Leave a comment

Ancora nessun trackback.