Concorso in magistratura prove svolte, sentenze e dottrina

11dic/130

Tracce esame avvocato2013:soluzioni

Pubblichiamo di seguito le tracce dell' esame avvocato 2013 e le possibili soluzioni, senza pretesa d'esaustività-

Parere  di civile  traccia n 1

La società Alfa nel gennaio 2009 esegue una fornitura di merce a favore della società Beta s.r.l. per l'importo complessivo di 120.000 euro che, pur fatturato, non viene corrisposto. Alfa invia a Beta, nel frattempo posta in liquidazione volontaria, diverse lettere di sollecito per ottenere il pagamento della fornitura, tutte regolarmente ricevute dal liquidatore. Alfa decide, perciò, di agire giudizialmente nei confronti della debitrice sulla scorta degli ordini e delle fatture in suo possesso. Prima di rivolgersi al suo legale per la consegna della documentazione, Alfa esegue una visura presso la Camera di commercio e scopre che la società Beta nel gennaio 2013 è stata cancellata dal registro delle imprese su richiesta del liquidatore ed, all'esito della approvazione del bilancio finale di liquidazione che ha consentito una ripartizione modesta di attivo a favore dei quattro soci (20.000 euro ciascuno).
Alfa accerta, inoltre, che i soci di Beta sono tutti proprietari di beni e che, invece, il liquidatore è impossidente.
Alfa sincera, quindi, dal proprio legale di fiducia se esistono possibilità di recuperare quanto dovuto.

Ciò premesso, il candidato assunta la posizione di legale della società Alfa, illustri le questioni sottese alla fattispecie ed, in particolare, queli effetti produce la cancellazione dal registro delle imprese di una società di capitali, e queli azioni possono essere esercitate dalla creditrice.

Possibile soluzione:

RIFERIMENTI NORMATIVI

artt. 2489, 2495 C.C.

RIFERIMENTI GIURISPRUDENZIALI

Orientamento minoritario: Cass., Sez. III, 15.01.2007, n. 646

L’atto formale di cancellazione di una società in accomandita semplice dal registro delle imprese (che ha solo funzione di pubblicità) così come il suo scioglimento con conseguente instaurazione della fase di liquidazione non determinano l’estinzione della società stessa ove non siano esauriti tutti i rapporti giuridici facenti capo alla medesima, a seguito della procedura di liquidazione.

Orientamento maggioritario: Cass., Sez. I, 12.12.2008, n. 29242

Ai sensi dell’art. 2495, comma 2, cod. civ., nel testo introdotto dall’art. 4 D.Lgs. 17.01.2003, n. 6 ed entrato in vigore il 1°.01.2004, la cancellazione dal registro delle imprese (nella specie, di società a responsabilità limitata in liquidazione) produce estinzione della società anche in presenza di crediti insoddisfatti e di rapporti ancora non definiti.

Decisione risolutiva: Cass. Sez. UU. 22.02.2010, nn. 4060, 4061, 4062

La novella legislativa ha determinato il superamento dell’orientamento interpretativo secondo cui l’iscrizione della cancellazione della società dal registro delle imprese aveva solo una funzione dichiarativa senza determinarne l’estinzione fino alla definizione di tutti i rapporti pendenti con conseguente conservazione di capacità giuridica e legittimazione sia sostanziale che processuale.

Cass. SS. UU. 12.3.2013 n. 6070

Qualora all’estinzione della società, conseguente alla sua cancellazione dal registro delle imprese, non corrisponda il venir meno di ogni rapporto giuridico facente capo alla società estinta, si determina un fenomeno di tipo successorio, in virtù del quale: (a) le obbligazioni si trasferiscono ai soci, i quali ne rispondono, nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione o illimitatamente, a seconda che, pendente societate, essi fossero o meno illimitatamente responsabili per i debiti sociali; (b) si trasferiscono del pari ai soci, in regime di con titolarità o di comunione indivisa, i diritti ed i beni non compresi nel bilancio di liquidazione della società estinta, ma non anche le mere pretese, ancorché azionate o azionabili in giudizio, né i diritti di credito ancora incerti o illiquidi la cui inclusione in detto bilancio avrebbe richiesto un’attività ulteriore (giudiziale o extragiudiziale) il cui mancato espletamento da parte del liquidatore consente di ritenere che la società vi abbia rinunciato.

La cancellazione volontaria dal registro delle imprese di una società, a partire dal momento in cui si verifica l’estinzione della società medesima, impedisce che essa possa ammissibilmente agire o essere convenuta in giudizio. Se l’estinzione della società cancellata dal registro intervenga in pendenza di un giudizio del quale la società è parte, si determina un evento interruttivo del processo, disciplinato dagli artt. 299 e ss. cod. proc. civ., con possibile eventuale prosecuzione o riassunzione del medesimo giudizio da parte o nei confronti dei soci. Ove invece l’evento estintivo non sia stato fatto constare nei modi previsti dagli articoli appena citati o si sia verificato quando il farlo constare in quei modi non sarebbe più stato possibile, l’impugnazione della sentenza pronunciata nei riguardi della società deve provenire o essere indirizzata, a pena d’inammissibilità, dai soci o nei confronti dei soci succeduti alla società estinta

Trib. Roma 20.03.2000

Sussiste la responsabilità del liquidatore ove il creditore dimostri l’esistenza di una massa attiva nel bilancio finale di liquidazione che sarebbe stata sufficiente a soddisfare il suo credito ed è stata invece distribuita ai soci, oppure l’imputabilità della mancanza di attivo, da destinarsi al pagamento dei debiti, alla condotta colposa o dolosa del liquidatore.

RIFERIMENTI NORMATIVI

artt. 2489, 2495 C.C.

RIFERIMENTI GIURISPRUDENZIALI

Orientamento minoritario: Cass., Sez. III, 15.01.2007, n. 646

L’atto formale di cancellazione di una società in accomandita semplice dal registro delle imprese (che ha solo funzione di pubblicità) così come il suo scioglimento con conseguente instaurazione della fase di liquidazione non determinano l’estinzione della società stessa ove non siano esauriti tutti i rapporti giuridici facenti capo alla medesima, a seguito della procedura di liquidazione.

Orientamento maggioritario: Cass., Sez. I, 12.12.2008, n. 29242

Ai sensi dell’art. 2495, comma 2, cod. civ., nel testo introdotto dall’art. 4 D.Lgs. 17.01.2003, n. 6 ed entrato in vigore il 1°.01.2004, la cancellazione dal registro delle imprese (nella specie, di società a responsabilità limitata in liquidazione) produce estinzione della società anche in presenza di crediti insoddisfatti e di rapporti ancora non definiti.

Decisione risolutiva: Cass. Sez. UU. 22.02.2010, nn. 4060, 4061, 4062

La novella legislativa ha determinato il superamento dell’orientamento interpretativo secondo cui l’iscrizione della cancellazione della società dal registro delle imprese aveva solo una funzione dichiarativa senza determinarne l’estinzione fino alla definizione di tutti i rapporti pendenti con conseguente conservazione di capacità giuridica e legittimazione sia sostanziale che processuale.

Cass. SS. UU. 12.3.2013 n. 6070

Qualora all’estinzione della società, conseguente alla sua cancellazione dal registro delle imprese, non corrisponda il venir meno di ogni rapporto giuridico facente capo alla società estinta, si determina un fenomeno di tipo successorio, in virtù del quale: (a) le obbligazioni si trasferiscono ai soci, i quali ne rispondono, nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione o illimitatamente, a seconda che, pendente societate, essi fossero o meno illimitatamente responsabili per i debiti sociali; (b) si trasferiscono del pari ai soci, in regime di con titolarità o di comunione indivisa, i diritti ed i beni non compresi nel bilancio di liquidazione della società estinta, ma non anche le mere pretese, ancorché azionate o azionabili in giudizio, né i diritti di credito ancora incerti o illiquidi la cui inclusione in detto bilancio avrebbe richiesto un’attività ulteriore (giudiziale o extragiudiziale) il cui mancato espletamento da parte del liquidatore consente di ritenere che la società vi abbia rinunciato.

La cancellazione volontaria dal registro delle imprese di una società, a partire dal momento in cui si verifica l’estinzione della società medesima, impedisce che essa possa ammissibilmente agire o essere convenuta in giudizio. Se l’estinzione della società cancellata dal registro intervenga in pendenza di un giudizio del quale la società è parte, si determina un evento interruttivo del processo, disciplinato dagli artt. 299 e ss. cod. proc. civ., con possibile eventuale prosecuzione o riassunzione del medesimo giudizio da parte o nei confronti dei soci. Ove invece l’evento estintivo non sia stato fatto constare nei modi previsti dagli articoli appena citati o si sia verificato quando il farlo constare in quei modi non sarebbe più stato possibile, l’impugnazione della sentenza pronunciata nei riguardi della società deve provenire o essere indirizzata, a pena d’inammissibilità, dai soci o nei confronti dei soci succeduti alla società estinta

Trib. Roma 20.03.2000

Sussiste la responsabilità del liquidatore ove il creditore dimostri l’esistenza di una massa attiva nel bilancio finale di liquidazione che sarebbe stata sufficiente a soddisfare il suo credito ed è stata invece distribuita ai soci, oppure l’imputabilità della mancanza di attivo, da destinarsi al pagamento dei debiti, alla condotta colposa o dolosa del liquidatore.Svolgimento

Ai fini della risoluzione della fattispecie in esame, vanno trattati, il fenomeno estintivo conseguente alla cancellazione di una società di capitali dal registro delle imprese e il profilo relativo all’insorgenza di una eventuale responsabilità in capo al liquidatore resosi responsabile di violazioni nella procedura di liquidazione.

Inerentemente al primo punto va rilevato che, come da novella introdotta dal D.Lgs. n.6 del 2003, l’art. 2495 c.c. disciplina la cancellazione delle società di capitali dal registro delle imprese e la loro estinzione, prevedendo, in particolare, che, approvato il bilancio finale di liquidazione, i liquidatori devono chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese (art. 2495, comma 1, c.c.); la cancellazione della società dal registro delle imprese ne segna l’ estinzione.

La previsione espressa dell’estinzione della società configura una novità introdotta dalla riforma del diritto societario entrata in vigore nel 2004, poiché nel testo previgente mancava l’inciso in cui si afferma l’estinzione della società a seguito della cancellazione dal registro delle imprese.

La cancellazione volontaria dal registro delle imprese di una società, a partire dal momento in cui si verifica l’estinzione della società medesima, impedisce che essa possa ammissibilmente agire o essere convenuta in giudizio” (come recentemente sostenuto da Cass. S.U. 6070/2013).

In conformità al diritto vigente, dunque, l’estinzione della società determina   anche effetti anche processuali poiché, all’indomani della cancellazione dal registro delle imprese, non saranno più legittime azioni intentate dalla società o avverso la società.

Il problema si pone dunque per quanto concerne le azioni satisfattorie intentate dai creditori insoddisfatti. Ai sensi del secondo comma dell’art. 2495 c.c., ferma restando l’estinzione della società, dopo la cancellazione, i creditori sociali possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione, e nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso da colpa di questi.

Infatti, il momento in cui può dirsi cessato il procedimento di liquidazione è l’approvazione del bilancio finale.  Nella fase successiva alla liquidazione e al momento dell’approvazione del bilancio finale, i liquidatori possono rendersi responsabili in connessione agli adempimenti previsti dalle suddette disposizioni normative.

L’art. 2495,comma 2,c.c. prevede, pertanto, un secondo potenziale convenuto dell’azione dei creditori sociali: si tratta del liquidatore, se il mancato pagamento è dipeso da sua colpa.

Pertanto, la norma citata assume una duplice funzione, da un lato, è quella d’innalzare la tutela dei creditori, aumentando il numero di soggetti chiamati a rispondere. Dall’altro, l’obiettivo della norma è quello di responsabilizzare i liquidatori, i quali devono svolgere diligentemente la loro attività, essendo altrimenti esposti ad addebito di colpa e conseguenti obblighi risarcitori.

Mentre i soci rispondono come successori della società estinta, i liquidatori rispondono a titolo proprio per gli eventuali comportamenti scorretti posti in essere durante la liquidazione.

La responsabilità dei liquidatori nei confronti dei creditori deve considerarsi di natura extracontrattuale: non sussiste difatti alcuna relazione contrattuale fra i terzi e i liquidatori, che vengono semplicemente chiamati a liquidare la società.

Prima di occuparci dell’art. 2495, comma 2, c.c., è però opportuno evidenziare che la responsabilità dei liquidatori ha diverse basi normative. La disposizione generale è costituita dall’art. 2489, comma 2, c.c., secondo cui i liquidatori rispondono per i danni derivanti dall’inosservanza dei loro doveri secondo le norme in materia di responsabilità degli amministratori. A tale norma si aggiunge il disposto dell’art. 2491, comma 3, c.c. secondo cui i liquidatori sono personalmente e solidalmente responsabili per i danni cagionati ai creditori sociali con la ripartizione fra i soci di acconti sul risultato della liquidazione, quando non vi è stata integrale e tempestiva soddisfazione dei creditori.

Rispetto a tali disposizioni, l’art. 2495, comma 2,c.c. fonda un’ulteriore ipotesi di responsabilità professionale dei liquidatori.

Questi, infatti, hanno il compito di gestire la liquidazione della società, assicurando il soddisfacimento dei creditori (nei limiti delle risorse disponibili) e ripartendo il residuo fra i soci.

Al fine di comprendere questa disposizione speciale sulla responsabilità dei liquidatori è bene prendere le mosse dalla norma che regola i loro poteri (art.2489,comma 1,c.c.), secondo cui i liquidatori hanno il potere di compiere tutti gli atti utili per la liquidazione della società. Nello svolgere la loro attività i liquidatori sono tenuti all’osservanza di una precisa diligenza professionale, dovendo adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico (art. 2489, comma 2, c.c.).

Laddove tali professionalità e diligenza non fossero osservate, i liquidatori possono essere chiamati a rispondere nei confronti dei creditori sociali. Il creditore insoddisfatto che vuole agire nei confronti dei liquidatori deve pertanto allegare e dimostrare  tutti gli elementi fondanti i profili di responsabilità legati all’incarico. Tale responsabilità ha un presupposto oggettivo, il mancato pagamento , e un elemento soggettivo,  la riconducibilità del mancato pagamento alla condotta colposa dei liquidatori. Essendo responsabilità extracontrattuale, è infatti onere del creditore di provare i fatti costitutivi di tale responsabilità, ovvero di dimostrare: (i) la condotta colposa (o dolosa) del liquidatore; (ii) il pregiudizio subito da parte del creditore; e (iii) il nesso di causalità tra la condotta posta in essere dal liquidatore ed il pregiudizio subito.Trattandosi di responsabilità aquiliana, l’azione esperita nei confronti del liquidatore è soggetta a prescrizione quinquennale, decorrente dal giorno dell’iscrizione della cancellazione della società dal Registro delle imprese. (Tribunale Milano Sez. VIII 08-03-2011)

Le violazioni possono essere ricondotte a due categorie: inadeguata massimizzazione dell’attivo societario oppure errata distribuzione delle risorse sociali.

In relazione alla errata distribuzione delle risorse sociali, concernente specificamente il caso posto all’attenzione, va evidenziato che i liquidatori possono essere ritenuti responsabili quando hanno trascurato crediti di terzi che erano invece facilmente riconoscibili: è il caso di un credito debitamente comunicato dal terzo alla società con diffida, ma di cui i liquidatori, per colpa, non abbiano tenuto conto.

Si tratta dell’ipotesi in cui il bilancio finale di liquidazione non registra un credito, con l’effetto che le risorse disponibili vengono distribuite agli altri creditori in danno del creditore escluso.

Rispetto al caso esaminato altre ipotesi consimili si hanno quando, ad esempio, sono stati pagati ai soci anticipi sui risultati della liquidazione in misura talmente eccessiva da produrre l’effetto che non rimangono mezzi sufficienti per poter soddisfare i creditori sociali.

Il liquidatore che paghi incautamente acconti in violazione dell’art. 2491, comma 2, c.c. si rende responsabile nei confronti dei creditori, in quanto privilegia i soci a danno dei creditori.

Alla luce di quanto esposto, dunque, nel caso in esame la società alfa potrà agire nei confronti di tutti i soci (o meglio ex-soci), che risponderanno in solido e limitatamente a quanto da essi incassato, La responsabilità dei soci sussiste dunque per il mero fatto che non siano stati soddisfatti i creditori, indipendentemente dalla necessità di provare la loro colpa.

Eventualmente il creditore potrà ottenere un titolo per accertata responsabilità del liquidatore, se sussistono i presupposti di legge.

tratto da www.giurdanella.it

Parere di  civile nr 2

Tizio e Caia, coniugi in regime di separazione dei beni, con atto pubblico del 12/12/2010, hanno costituito un fondo patrimoniale per i bisogni della famiglia conferendo allo stesso, tra gli altri beni, un immobile, di proprietà di entrambi, gravato da ipoteca volontaria iscritta il 10/10/2006 a garanzia di un contratto di mutuo in virtù del quale la Banca Alfa aveva erogato a Tizio e Caia l’importo di euro 250.000, per l’acquisto di quello stesso bene, importo che i due mutuatari avrebbero dovuto restituire onorando il pagamento di rate semestrali per la durata di 15 anni.
L’atto pubblico di costituzione del fondo patrimoniale è stato trascritto il 15.12.2010 ed annotato nei registri dello stato civile il 15.01.2011.
A far data dal gennaio 2012 Tizio e Caia si sono resi morosi nel pagamento delle rate di mutuo.
Il candidato, assunte le vesti del legale dell’istituto di credito, illustri le questioni sottese al caso in esame evidenziando in particolare che natura abbia il fondo patrimoniale, quale incidenza assume la costituzione dello stesso fondo patrimoniale in relazione alle possibili azioni della banca mutuante.

Svolgimento curato dai nostri collaboratori

Per rendere un  parere sulla questione sottoposta è necessario  premettere  una breve trattazione del  fondo patrimoniale  e dei suoi effetti nei confronti dei creditori nonchè  dell' ipoteca e della sua prevalenza in nome della sua qualificazione di privilegio  di carattere reeale.

Il fondo patrimoniale, disciplinato dagli art. 167 e ss. c.c., consiste, nella imposizione convenzionale di un vincolo in forza del quale determinati beni, immobili o mobili iscritti in pubblici registri, o titoli di credito sono destinati a far fronte ai bisogni della famiglia.
Il fondo patrimoniale si qualifica, dunque, come un vincolo di destinazione di uno o più beni, la cui funzione è quella di garantire i diritti di mantenimento, di assistenza e di contribuzione della famiglia.

Ai sensi dell’art. 167 c.c., il fondo patrimoniale può essere costituito dai coniugi mediante atto pubblico, prima o durante il matrimonio, o da un terzo, anche per testamento.

I beni oggetto del fondo patrimoniale sono sottratti all’azione esecutiva dei creditori generali, in deroga al principio generale della responsabilità patrimoniale ex art. 2740 c.c., e potranno essere aggrediti esclusivamente dai “creditori funzionali”, ossia quei creditori le cui ragioni di credito sono strettamente collegate allo scopo medesimo e all’utilizzazione dei beni costituenti il patrimonio dedicato.

Affinché il vincolo possa validamente essere opposto a terzi occorre, tuttavia, che l’atto di costituzione del fondo venga annotato a margine dell’atto di matrimonio nei registri dello stato civile, “ non potendosi retrodatare la produzione degli effetti alla data di proposizione della domanda di annotazione od anticiparli alla data della trascrizione effettuata ex art. 2647 c.c. ed avente l’esclusiva funzione di pubblicità-notizia” (Cassazione Civile, sez. III, 24 gennaio 2012, n. 933; Cassazione civile, sez. III, 23/09/2013, n. 21725; Cassazione civile, sez. un., 13/10/2009, n. 21658).

Pertanto, la possibilità per il creditore extrafunzionale di aggredire i beni ricompresi nel fondo, qualora validamente annotato, è strettamente correlata al momento in cui abbia provveduto a trascrivere l’atto di pignoramento, poiché tale aggressione sarà consentita solo in presenza di un pignoramento trascritto in data antecedente alla annotazione del fondo.
Nel caso di specie, pur non essendo stato trascritto l’atto di pignoramento, risulta tuttavia che la banca creditrice avesse iscritto apposita ipoteca a garanzia del mutuo.

Costituendo l’ipoteca una garanzia di tipo reale che attribuisce al creditore il potere di aggredire il bene, pur laddove il debitore abbia posto in essere atti dispositivi, ne consegue in ogni caso la possibilità per il creditore ipotecario di aggredire il bene anche presso i soggetti terzi titolari del bene stesso e dunque, nel caso in esame, la possibilità per la banca di aggredire il bene, pur se confluito nell’ambito di un patrimonio c.d. separato.

La costituzione del fondo patrimoniale, dunque, “non avrà effetto nei confronti del creditore pignorante e di quelli che intervengono nell’esecuzione, in quanto con l’iscrizione sorge immediatamente per il creditore il potere di espropriare il bene, ex art. 2808 c.c., con prevalenza rispetto ai vincoli successivi” (sempre Cass. 24 gennaio 2012, n. 933).

Ciò però non basta per sostenere che il vincolo derivante dal fondo sia concretamente opponibile alla banca Alfa creditrice.
Ai sensi dell’art. 170 c.c., infatti, l’esecuzione sui beni vincolati in fondo patrimoniale “non può avere luogo per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia”.

I presupposti richiamati nella norma sono due: il primo, di natura oggettiva, consiste nell’estraneità del debito ai bisogni della famiglia; il secondo, di natura soggettiva, è rappresentato dalla conoscenza, da parte del creditore, della predetta estraneità.

Riguardo all’estraneità del debito ai bisogni della famiglia sembra ragionevole ritenere che tale presupposto non sussista nel caso in esame, poichè l’acquisto di un immobile fatto da entrambi i coniugi ben potrebbe rientrare tra il novero dei beni che rappresentano i bisogni della famiglia anche alla luce della giurisprudenza dominante.

Sul punto, infatti, la giurisprudenza di legittimità identifica i “bisogni della famiglia” ai fini dell’art. 170 c.c. nella “inerenza diretta ed immediata” degli scopi per cui i debiti sono stati contratti ai bisogni della famiglia. Si è inoltre precisato che il concetto di “bisogni della famiglia” non deve essere inteso in senso restrittivo, come riferito alla sola soddisfazione delle necessità indispensabili del nucleo familiare, dovendo invece essere letto come formula atta a ricomprendere tutte le esigenze volte al pieno mantenimento e all’armonico sviluppo della famiglia, nonché al potenziamento della sua capacità lavorativa, restando escluse solo le esigenze di natura voluttuaria o caratterizzate da intenti meramente speculativi (sempre Cass., 7 gennaio 1984 n. 134).

D’altro canto è altresì ragionevole escludere la sussistenza, nel caso di specie, del secondo presupposto, ossia la conoscenza da parte del creditore dell’estraneità del debito ai bisogni della famiglia. La banca Alfa, infatti, era a conoscenza che il mutuo era stato fatto per l’acquisto di un immobile da parte di entrambi i coniugi e tale singola ragione già di per sè basterebbe a considerare detto acquisto ricollegabile ai bisogni della famiglia di Tizio e Caia.

Una recentissima sentenza ha peraltro sancito che: “L’onere della prova dei presupposti di applicabilità dell’art. 170 c.c. grava su chi intenda avvalersi del regime di impignorabilità dei beni costituiti in fondo patrimoniale, sicché, ove sia proposta opposizione, ex art. 615 c.p.c., per contestare il diritto del creditore ad agire esecutivamente, il debitore opponente deve dimostrare non soltanto la regolare costituzione del fondo e la sua opponibilità al creditore procedente, ma anche che il suo debito verso quest’ultimo venne contratto per scopi estranei ai bisogni della famiglia, a tal fine occorrendo che l’indagine del giudice si rivolga specificamente al fatto generatore dell’obbligazione, a prescindere dalla natura della stessa: pertanto, i beni costituiti in fondo patrimoniale non potranno essere sottratti all’azione esecutiva dei creditori quando lo scopo perseguito nell’obbligarsi fosse quello di soddisfare i bisogni della famiglia, da intendersi non in senso meramente oggettivo ma come comprensivi anche dei bisogni ritenuti tali dai coniugi in ragione dell’indirizzo della vita familiare e del tenore prescelto, in conseguenza delle possibilità economiche familiari. “(Cassazione Civile, Sez. III, 19 febbraio 2013, n. 4011).

Per le suddette motivazioni, la Banca Alfa ben potrebbe pignorare l’immobile di Tizio e Caia salvo che questi ultimi riescano a dimostrare che il fondo patrimoniale sia stato regolarmente costituito e che l’acquisto dell’immobile facente parte del fondo sia rimasto estraneo ai bisogni familiari.


Ad ogni modo, anche nel caso in cui Tizio e Caia comprovino l’estraneità dell’acquisto dell’immobile ai cd. “bisogni familiari”, la Banca Alfa potrà comunque far valere i propri diritti attraverso l’azione revocatoria ordinaria di cui all’art. 2901 c.c..
Ai sensi della suddetta disposizione, il creditore può esperire l’azione revocatoria contro gli atti di disposizione del patrimonio esclusivamente quando sussistano il “periculum damni”, ossia il pregiudizio delle ragioni del creditore e il “consilium fraudis”, cioè la consapevolezza di ledere le ragioni del creditore.

Nel caso in esame vi è sicuramente il periculum damni, rappresentato dall’immissione nel fondo patrimoniale dell’immobile sottoposto ad ipoteca volontaria dalla Banca Alfa a garanzia del mutuo concesso a Tizio e Caia anteriormente alla costituzione del fondo; allo stesso modo è senz’altro ravvisabile anche consilium fraudis, ovvero la consapevolezza (dolo generico) da parte di Tizio e Caia di ledere le ragioni della Banca Alfa immettendo nel particolare regime del fondo patrimoniale un immobile gravato da ipoteca.
In conclusione, la Banca Alfa potrà agire sia ex art. 170 c.c. attivando la procedura esecutiva per l’immobile vincolato nel fondo patrimoniale, sia tramite l’azione revocatoria ex art. 2901 c.c., facendo dichiarare inefficace la costituzione del fondo patrimoniale in quanto recante pregiudizio alle ragioni della stessa Banca Alfa.

Cassazione civile,  sez. III, 05/03/2013, n. 5385

Coniugi (rapporti patrimoniali fra) – Fondo patrimoniale – Esecuzione sui beni e frutti – Iscrizione d’ipoteca ex art. 77 del d.P.R. n. 602 del 1973 – Ammissibilità – Condizioni – Fondamento.

L’art. 170 c.c., nel disciplinare le condizioni di ammissibilità dell’esecuzione sui beni costituiti nel fondo patrimoniale, detta una regola applicabile anche all’iscrizione di ipoteca non volontaria, ivi compresa quella di cui all’art. 77 d.P.R. 29 settembre 1973 n. 602. Ne consegue che l’esattore può iscrivere ipoteca su beni appartenenti al coniuge o al terzo, conferiti nel fondo, qualora il debito facente capo a costoro sia stato contratto per uno scopo non estraneo ai bisogni familiari, ovvero quando – nell’ipotesi contraria – il titolare del credito, per il quale l’esattore procede alla riscossione, non conosceva l’estraneità ai bisogni della famiglia; viceversa, l’esattore non può iscrivere l’ipoteca – sicché, ove proceda in tal senso, l’iscrizione è da ritenere illegittima – nel caso in cui il creditore conoscesse tale estraneità.

Coniugi (rapporti patrimoniali fra) – Fondo patrimoniale – Esecuzione sui beni e frutti – Iscrizione d’ipoteca – Azione ex art. 170 c.c. finalizzata alla declaratoria di illegittimità dell’iscrizione – Debito assistito da ipoteca contratto per uno scopo estraneo ai bisogni della famiglia – Conoscenza di tali circostanze da parte del creditore – Onere della prova – Contenuto.

Qualora il coniuge che ha costituito un fondo patrimoniale, conferendovi un suo bene, agisca contro un suo creditore chiedendo che – in ragione dell’appartenenza del bene al fondo – venga dichiarata, ai sensi dell’art. 170 c.c., l’illegittimità dell’iscrizione di ipoteca che costui abbia eseguito sul bene, ha l’onere di allegare e provare che il debito sia stato contratto per uno scopo estraneo ai bisogni della famiglia e che il creditore fosse a conoscenza di tale circostanza, anche nel caso di iscrizione ipotecaria ex art. 77 d.P.R. del 29 settembre 1973 n. 602. (Nel caso di specie la S.C., nel vagliare la legittimità di una sentenza che aveva ritenuto non soggetta all’art. 170 c.c. l’iscrizione ipotecaria, accertati come non adempiuti i suddetti oneri, ha rigettato il ricorso, previa correzione della motivazione della sentenza impugnata).

Cassazione civile, sez. III, 23/09/2013, n. 21725

La costituzione del fondo patrimoniale è opponibile ai terzi solo in quanto sia stata annotata a margine dell’atto di matrimonio, in quanto la trascrizione imposta per gli immobili dall’art. 2647 c.c. risponde ad una funzione di pubblicità-notizia e non sopperisce al difetto di annotazione nei registri dello stato civile, che non ammette deroghe o equipollenti, restando irrilevante la conoscenza che i terzi abbiano acquisito altrimenti del vincolo di indisponibilità.

Cassazione civile, sez. un., 13/10/2009, n. 21658

MATRIMONIO – Rapporti patrimoniali fra coniugi – Fondo patrimoniale – Opponibilità ai terzi – Annotazione a margine dell’atto di matrimonio – Necessità – Trascrizione nei pubblici registri – Insufficienza.

La costituzione del fondo patrimoniale di cui all’art. 167 c.c. − compresa tra le convenzioni matrimoniali secondo quanto ritenuto dalla Corte di merito con affermazione che non può più essere posta in discussione − è soggetta alle disposizioni dell’art. 162 c.c. circa le forme delle convenzioni medesime, ivi incluso il comma 3 che ne condiziona l’opponibilità ai terzi all’annotazione del relativo contratto a margine dell’atto di matrimonio, mentre la trascrizione del vincolo per gli immobili, ai sensi dell’art. 2647 c.c., resta degradata a mera pubblicità-notizia (inidonea ad assicurare detta opponibilità) e non sopperisce al difetto di annotazione nei registri dello stato civile, che non ammette deroghe o equipollenti, restando irrilevante la conoscenza che i terzi abbiano acquisito altrimenti della costituzione del fondo. Ne consegue che, in mancanza di annotazione del fondo patrimoniale a margine dell’atto di matrimonio, il fondo medesimo non è opponibile ai creditori che − come appunto nella specie − abbiano iscritto ipoteca sui beni del fondo essendo irrilevante la trascrizione del fondo nei registri della conservatoria dei beni immobili.

Tracce  dei pareri  di penale

Traccia numero 1

Tizio, dopo aver trascorso la notte in discoteca e bevuto numerose bevande alcoliche, nonché assunto dosi di sostanza stupefacente, si poneva alla guida della sua vettura di grossa cilindrata e transitando a velocità elevata in un centro abitato, perdeva il controllo dell’autovettura e finiva fuori strada investendo Mevio, che si trovava a transitare sul marciapiede, terminando poi la sua corsa contro un’edicola che veniva distrutta.

Mevio decedeva sul colpo.

Sottoposto ad alcol test della polizia, Tizio risultava in stato d’ebbrezza (2.oo g/l alla prima prova; 2,07 g/l alla seconda prova) e, trasportato in ospedale, veniva altresì accertato nei suoi confronti l’uso di sostanza stupefacente.
La consulenza tecnica espletata in corso d’indagini, consentiva di accertare che l’autoveicolo, al momento dell’impatto, procedeva ad una velocità di 108 km/h , in un tratto di strada rettilineo dove il limite era quello di 50km/h. Nessuna traccia di frenata era stata rinvenuta.

Si accertava infine che la perdita di controllo dell’auto non era stata causata da qualche guasto meccanico.
Nel corso delle indagini preliminare, Tizio si reca da un legale per conoscere le possibili conseguenze penali della propria condotta.

Assunte le vesti di difensore di Tizio, il candidato illustri la fattispecie o le fattispecie configurabili nel caso in esame, con particolare riguardo all’elemento soggettivo del reato

Svolgimento

La fattispecie in esame considera una serie di eventi posti in essere da Tizio che, trovandosi alla guida di un autoveicolo, in stato di ebbrezza alcolica e sotto l’effetto di sostanze stupefacenti, provoca un incidente stradale con conseguenze letali per Mevio, pedone su di un marciapiedi e la distruzione di una edicola.

Preliminare all’esatta determinazione delle conseguenze penali che la condotta di Tizio ha posto in essere, è accertare se si tratti di omicidio colposo o doloso (per dolo eventuale).

La distinzione è significativa, perché dalla colpa cosciente discende l’imputazione per omicidio colposo (seppur con l’aggravante del III co nn 1 e 2 del 589 c.p.), dal dolo eventuale discende direttamente l’omicidio volontario, di cui al 575 c.p.

Il criterio preponderante in giurisprudenza è quello dell’accettazione del rischio, per il quale ricorre il dolo eventuale quando l’agente abbia tenuto la condotta tipica nella previsione dell’evento ed accettando la sua verificazione (quale evenienza accessoria al conseguimento dell’obiettivo prefissato), laddove nella colpa cosciente alla previsione dell’evento si accompagna la mancata accettazione dello stesso.

In particolare, si è chiarito che sussiste il dolo eventuale quando “chi agisce non ha il proposito di cagionare l’evento delittuoso, ma si rappresenta la probabilità – od anche la semplice possibilità – che esso si verifichi e ne accetta il rischio” (Cass., Sez. Un., 6 dicembre 1991, n. 3428/1992); quando “l’agente, ponendo in essere una condotta diretta ad altri scopi, si rappresenti la concreta possibilità del verificarsi di ulteriori conseguenze della propria condotta, e ciononostante agisca accettando il rischio di cagionarle” (Cass., Sez. Un., 14 febbraio 1996, n. 3571); quando l’agente ha “la consapevolezza che l’evento, non direttamente voluto, ha la probabilità di verificarsi in conseguenza della propria azione nonchè dell’accettazione volontaristica del rischio” (Cass., Sez. Un., 12 ottobre 2003, n. 748/1994).

Ciò premesso, nei casi analoghi alla fattispecie in esame la Cassazione penale tende a negare il dolo eventuale, e a ravvisare una mera condotta colposa, e nello specifico una colpa cosciente, che consiste nella rappresentazione dell’evento come possibile risultato della condotta e nella previsione che esso non si verificherà. Essa si differenzia dal dolo eventuale per il fatto che quest’ultimo si risolve nell’accettazione del rischio di verificazione di un evento necessariamente specifico, non direttamente voluto sebbene rappresentato.

Pertanto si ritiene che l’omicidio causato da guida in stato di ebbrezza/stupefacenti sia omicidio colposo aggravato e non volontario. Cass. Pen. n. 20465/13 ha statuito, in un caso analogo, che l’alterazione psicofisica del responsabile dovuta all’assunzione di sostanze stupefacenti non vale a trasformare la colpa cosciente in dolo eventuale. Si esclude infatti alla radice la sussistenza dell’elemento rappresentativo del dolo. Anche se il conducente si fosse concretamente rappresentato l’investimento e la morte di un’altra persona (ma paradossalmente anche di sé stesso), non sarebbe possibile affermare che l’automobilista si sia messo alla guida di una vettura a costo di investire e di uccidere qualcuno.

E’ di tutta evidenza, dunque, che – in questa fase – la condotta dell’agente viene punita sotto il profilo esclusivamente e puramente colposo, cioè si ritiene che l’incidente stradale sia stata determinato da una responsabilità che si fonda su di una colpa del soggetto. Le conseguenze letali o lesive manifestatesi non sono, quindi, state volute dall’agente né preventivamente, né in corso di verificazione dei fatti, ma sono cagionate dai due principali elementi indicati dall’art. 43 co. 1 terza parte c.p., l’imprudenza e l’inosservanza di leggi o regolamenti.

Analizzando la fattispecie in esame alla luce delle suesposte considerazioni, possiamo evidenziare la mancanza nella condotta di Tizio, di elementi che possano condurre ad una imputazione per omicidio doloso. E’ evidente che con la sua condotta ha commesso una pluralità di reati, ma considerato che in tali casi l’orientamento dominante in giurisprudenza ha  escluso l’ ipotesi del reato complesso, possiamo ritenere prevedibile un’ imputazione per omicidio colposo (seppur con l’aggravante del III co nn 1 e 2 del 589 c.p.), la contestazione dell’art. 186 2 bis ( come novellato dalla L.120\2010) Cds  e quella dell’art. 187 Cds, uniti dal vincolo della continuazione ex. Art. 81 c.p..

Svolgimento tratto da www.giurdanella.it

Traccia numero 2

Durante una spedizione postale, alcuni assegni circolari inviati in pagamento già compilati anche nell'indicazione del beneficiario, vengono rubati.Nella consapevolezza della loro provenienza illecita, Tizio entra in possesso di tre di tali assegni intestati a Caio e, aperto un conto corrente a nome di quest'ultimo attraverso la presentazione di un documento falso recante la propria fotografia ma con le generalità del predetto Caio, versa in banca gli assegni senza alcuna loro manomissione e, nello stesso giorno, incassa i corrispondenti importi in contanti.A seguito della denuncia dell'istituto di credito emittente (a cui Caio ha reclamato il pagamento), si scopre che gli assegni sono stati negoziati e incassati e attraverso la fotografia sul documento e la registrazione del sistema di videosorveglianza della banca effettuate il giorno in cui era avvenuta l'apertura del conto, Tizio (pregiudicato già fotosegnalato presso gli archivi della polizia) viene identificato e sottoposto a procedimento penale.Tizio si reca da un legale per conoscere le conseguenze della propria condotta.Il candidato, assunte le vesti di avvocato di Tizio, analizzi le fattispecie di reato configurabili nella fattispecie.


In ordine  al quesito proposto bisogna  stabilire quali reati ricorrano ; se sussistano o meno gli estremi del riciclaggio, della truffa , del falso e se dette fattispecie delittuose  possano o meno  concorrere tra di loro con applicazione del cumulo materiale di pene.

Occorre quindi procedere ad un attento esame della condotta, alla luce della giurisprudenza più recente, finalizzata, ad analizzare la corretta qualificazione giuridica dei fatti contestati.

Dal confronto tra le due fattispecie, il riciclaggio ex art. 648 bis c.p., e la ricettazione ex art. 648 c.p., si desume che il primo reato si differenzia dal secondo, oltre che per l’elemento soggettivo (scopo di lucro come dolo specifico nella ricettazione, e dolo generico per il riciclaggio) anche nella condotta, ed in particolare, nella idoneità ad ostacolare l’identificazione della provenienza del bene, che è l’elemento caratterizzante del riciclaggio (Cfr. Cass. Pen. Sent. n. 47932 del 2011).

Sempre secondo questo citato orientamento, soltanto nel caso in cui la condotta del soggetto agente non sia  idonea ad ostacolare l’identificazione della provenienza del denaro, dei beni o delle altre utilità, il fatto potrà ricadere sotto la fattispecie della ricettazione.

Nel caso di specie  Tizio non manometteva  gli assegni e non compiva alcun opera di  alterazione dei medesimi ragion per cui non potranno ravvisarsi  gli estremi  del reato di cui al 648 bis c.p essendo l'elemento specializzante della  manomissione o alterazione  del tutto mancante.

In sostanza, secondo la giurisprudenza di legittimità anche recente, l'elemento specializzante del 648 bis c.p rispetto al 648 c.p e’ proprio la finalità di "ripulire" il denaro, o altro bene, di provenienza illecita (Cfr. Cass. Pen. Sent. n. 47932 del 2011 circostanza non verificatasi nel caso di Tizio .

Va ricordato che l' esibizione di documenti falsi per l’apertura dei conti correnti, con il nome del beneficiario dell’assegno, senza che le attività poste in essere sui titoli fossero specificamente dirette alla loro trasformazione, deve ritenersi diretta non a nascondere l’origine illegale del titolo stesso, ma a creare incertezza sull’effettiva identità del soggetto agente, e quindi finalizzata a consumare un’azione delittuosa qualificabile come truffa, eventualmente aggravata, ove si conoscesse l’importo degli assegni o altri elementi non dati nel caso di odierno esame. (Cass., Sez. 2, 14/10/2003 n. 47088)

Ciò stabilito rimane da verificare  se  siano ravvisabili nella condotta di Tizio  anche gli  estremi  del falso ex art 482c.p e della sostituzione di persona ex art 494 c.p, quest'ultima però esclusa dalla clausola di sussidiarietà contenuta nell' art 482 c.p.

Non si potrà invece dare che risposta positiva al primo interrogativo avendo egli  compiuto un falso materiale  per ottenere l'apertura del conto corrente.

Tizio potrà quindi rispondere dei reati di cui agli art 640c.p , 648 c. p e482 c. p in concorso tra di loro.

Svolgimento curato dai nostri collaboratori

Atto giudiziario di diritto civile

Tizio e Caio con scrittura privata, in data 20.06.1991, avevano stipulato un contratto preliminare di compravendita in virtù del quale Tizio si era obbligato a trasferire a Caio la proprietà di un appartamento sito in Roma per il prezzo di 750 milioni di lire. il contratto prevedeva che il pagamento del prezzo sarebbe avvenuto per una parte, pari alla somma di 150 milioni di lire al momento della stipula del preliminare, per una parte in tre rate di 100 milioni ciascuna, senza determinazione del tempo del pagamento delle stesse, per il residuo al momento della stipula del contratto definitivo; la conclusione del contratto definitivo sarebbe avvenuta nel termine di 30 giorni dalla formalizzazione della richiesta di stipula da parte di Tizio.
Nel contratto preliminare si prevedeva, inoltre, che al momento della sottoscrizione dello stesso Tizio averebbe consegnato a Caio le chiavi dell'appartamento così garantendogli la piena disponibilità del bene.
In esecuzione dell'accordo concluso e contestualmente alla stipulazione del preliminare, Caio versava un assegno circolare di 150 milioni di lire e riceveva da Tizio le chiavi dell'appartamento.
Successivamente Caio effettuava il pagamento di due sole rate da 100 milioni di lire e Tizio non richiedeva il pagamento di quanto ulteriormente pattuito nè formulava la richiesta di stipula del contratto definitivo.
Caio nel novembre del 2012 ha convenuto in giudizio dinanzi al Tribunale di Roma Tizio chiedendo accertarsi che egli era divenuto proprietario del bene per usucapione. A sostegno delle proprie ragioni Caio ha dedotto di essere stato l'unico possessore dell'appartamento di cui al preliminare di vendita, fin dal giugno del 1991 e di aver agito sostenendo tanto le spese di condominio che quelle necessarie all'ordinaria manutenzione.

Assunte le vesti del legale di Tizio, il candidato rediga l'atto giudiziario ritenuto più utile alla difesa del suo cliente.

Svolgimento tratto da www.giurdanella.it

Tribunale di Roma
sezione civile
dr… – udienza del …
COMPARSA DI COSTITUZIONE E RISPOSTA

Tizio, nato a …, il …., residente in …. , via …. n …. , rappresentato, assistito e difeso dall avv. ….. c.f. ….. con il quale ai fini della presente procedura, elettivamente domiciliato  in via …. ,n …. presso lo studio del predetto avvocato, in virtù di procura a margine del presente atto

convenuto

CONTRO
Caio, rappresentato e difeso dall’avv…

Premessa in fatto

Con atto di citazione notificato in data ….il Sig. Caio , conveniva in giudizio l’odierno convenuto, assumendo che con scrittura privata del 20.06.1991 era stato stipulato un contratto preliminare di compravendita in virtù del quale, il sig. Tizio si ebbligava a trasferire all’attore un immobile sito in Roma per il prezzo convenuto di 750 milioni di lire. Assumeva altresì il sig. Caio, che le parti avevano convenuto per il pagamento dell’appartamento in questione, il versamento di un acconto pari a 150 milioni di lire al momento della stipula del preliminare , ulteriori tre rate da 100 milioni senza alcuna determinazione di termine del pagamento, e che infine la corresponsione del residuo al momento della stipula del definitivo, stipula che sarebbe avvenuta entro 30 giorni dalla richiesta effettuata da Tizio. Esponeva ancora l’attore, che le parti pattuivano che al momento della sottoscrizione del contratto preliminare, Tizio si impegnava a consegnare le chiavi dell’appartamento a fronte del versamento del primo acconto suddetto.
Pur non avendo adempiuto al regolare pagamento del prezzo convenuto, oggi Caio conviene in giudizio l’odierno convenuto al fine di vedersi dichiarato esclusivo proprietario del’immobile ubicato in Roma, in virtù di una presunta usucapione, adducendo di averlo posseduto ininterrottamente sin dal 1991 e di aver sostenuto tutte le spese condominiali ed ordinarie dello stesso.

IN DIRITTO

  1. Assoluta inesistenza dell’usucapione
    In primo luogo si ravvisa l’assoluta mancanza di uno degli elementi fondanti l’istituto giuridico dell’ usucapione, ossia il possesso dell’immobile di cui all’art. 1158 c.c.Ed infatti, nella fattispecie in esame non si è mai avverato l’effettivo possesso della res ( l’immobile) ma esclusivamente una mera detenzione; manca dunque il titolo legittimante la presunta usucapione.In sostanza nel giugno 1991 le parti le parti hanno stipulato un preliminare di vendita di immobile con effetti anticipati ed il promissario acquirente, sig. Caio, prima della stipula del contratto definitivo, è stato immesso nel possesso del bene, mediante consegna delle chiavi dell’appartamento sito in via Roma.Recentemente i Giudici di Legittimità hanno ribadito”nella promessa di vendita, quando viene convenuta la consegna del bene prima della stipula del contratto definitivo, e unitamente, o non, il pagamento anticipato del prezzo non si verifica un’anticipazione degli effetti traslativi, bensì un rapporto tra contratti collegati, in cui il ruolo di contratto principale è svolto dal preliminare vero e proprio( Cassazione civile sez. II, sentenza 3 luglio 2013, n. 16629)In questo senso, la disponibilità conseguita dal promissario acquirente si fonda sull’esistenza di un contratto di comodato, funzionalmente collegato al contratto preliminare, produttivo di effetti meramente obbligatori. Pertanto, la relazione con la cosa, da parte del promissario acquirente “è qualificabile esclusivamente come detenzione qualificata e, non come possesso utile ad usucapionem salvo la dimostrazione di una intervenuta ‘interversiu possessionis’ nei modi previsti dall’art. 1141 cod. civ.”. (Cassazione civile sez. II, sentenza 3 luglio 2013, n. 16629)Infatti, conformemente a quanto affermato dalle Sezioni unite della Suprema Corte, nella promessa di vendita, ove venga convenuta la consegna del bene prima della stipula del contratto definitivo, non si verifica un’anticipazione degli effetti traslativi, in quanto la disponibilità conseguita dal promissario acquirente si fonda sull’esistenza di un contratto di comodato funzionalmente collegato al contratto preliminare, produttivo effetti meramente obbligatori (Cass., sez. un., n. 7930/2008).Ed infatti, Il preliminare anche se a effetti anticipati resta negozio obbligatorio e quindi non idoneo al trasferimento di diritti. Pertanto, alla luce di quanto esposto atteso che il contratto preliminare è produttivo di effetti meramente obbligatori; è sempre il contratto definitivo a produrre l’effetto traslativo reale e, in ragione di ciò, la disponibilità del bene conseguito dal promissario acquirente, in quanto esercitata nel proprio interesse ma aliena nomine (in assenza di animus possidendi), ha natura di detenzione qualificata e non di possesso utile ai fini dell’usucapione.La La situazione possessoria concretatasi nella fattispecie in discorso è di mera detenzione, e quindi non vi sono i requisiti per l’usucapione ordinaria (assenza del possesso) nè tantomeno per quella abbreviata (assenza del titolo idoneo). Dunque, è evidente come la domanda attorea è del tutto infondata, non potendo rappresentarsi, nel caso di specie, quell’animus possidendi che costituisce elemento imprescindibile ai fini dell’acquisto della proprietà per usucapione ai sensi dell’art. 1158 c.c.

2. DOMANDA RICONVENZIONALE DI RESTITUZIONE DELL’IMMOBILE
Nel caso di specie, si è in presenza dunque di una serie di contratti tra loro funzionalmente collegati in cui il ruolo di contratto principale è svolto dal preliminare vero e proprio, e quello di negozi accessori: a) dal contratto di comodato (per quanto attiene alla consegna della cosa) e dal contratto di mutuo gratuito (per quanto riguarda il pagamento anticipato del prezzo).
Ma per quanto le parti, attraverso i contratti accessori, pervengono ad una regolamentazione, se pur provvisoria, ben definita, dei rapporti accessori funzionalmente collegati al contratto principale rispondendo ciascuno ad una precisa e tipica funzione economico-sociale, quei contratti accessori, resteranno privi di causa, rendendo ingiustificate le prestazioni oggetto degli stessi, nell’ipotesi in cui il contratto principale (cioè, il contratto preliminare) cui sono accessori, perde efficacia; nel caso de quo, poiché il contratto preliminare è stato stipulato dalle parti in data 20.06.1991 e non essendo stato convenuto un termine per la stipula del definitivo, il diritto ad ottenere la stipula si è prescritto, non essendo intercorsi atti interruttivi nei dieci anni successivi alla data del preliminare di compravendita.
Ne discende , come è stato affermato dagli Ermellini ( sent. N. 10752 del 1993) che, la sopravvenuta inefficacia di un contratto preliminare di compravendita, a seguito della prescrizione del diritto da esso derivante alla stipulazione del contratto definitivo, comporta per il promissario acquirente, che abbia ottenuto dal promittente venditore la consegna e il godimento anticipati della cosa, l’obbligo di restituzione, a norma dell’art. 2033 cod. civ., della cosa stessa e degli eventuali frutti (condictio indebiti ab causam finitam), (Cass. 3 luglio 2013, n. 16629).
Alla luce di quanto rappresentato, il sig. Tizio come sopra rappresentato e difeso, chiede che vengano accolte le seguenti

Conclusioni

“Piaccia all’Ill.mo Giudice adito:
- Rigettare, nel merito, la domanda attorea perché infondata e inammissibile  in fatto e in diritto;
-In via riconvenzionale, accogliere la domanda di restituzione dell’immobile sito in Roma avanzata dal sig. tizio;
-Con vittoria di spese.
Con riserva di articolare ulteriori mezzi di prova, produrre documenti e indicare i nominativi di eventuali teste nelle note ex art. 183 c.p.c.

La spiegata domanda riconvenzionale comporta il pagamento del contributo unificato pari ad €

Si allegano i seguenti documenti:
1. copia del contratto preliminare del 20.06.1991;
2. copia assegno 150 milioni di lire.

Data, luogo   Atto giudiziario di diritto penale

Nel corso di un’indagine condotta dai Carabinieri di Bari e finalizzata a combattere il fenomeno dello spaccio di sostanze stupefacenti, viene effettuata una perquisizione domiciliare nell’appartamento condotto in locazione da Tizia, incensurata, convivente di Caio, soggetto avente precedenti penali specifici in materia di droga. All’interno di alcune scatole riposte nell’armadio in uso a Caio vengono rinvenuti 15 grammi di cocaina. I militari provvedono quindi ad arrestare nella flagranza del reato di detenzione finalizzata allo spaccio di stupefacenti sia Caio sia Tizia. In sede di udienza di convalida dell’arresto, il giudice per le indagini preliminari, accogliendo le richieste del Pubblico Ministero, emette ordinanza di custodia cautelare a carico di entrambi gli arrestati, ipotizzando la sussistenza di gravi indizi di colpevolezza per il delitto di cui all’art. 73, co. 1, del d.p.r. n. 309 del 1990. In particolare, per quanto concerne la posizione di Tizia, il GIP ritiene che la stessa fosse a conoscenza dell’attività di spaccio del proprio convivente e ne avesse agevolato il compimento, tant’è che ella dormiva vicino al luogo in cui la sostanza era collocata (quindi, secondo il giudice, non poteva ignorarne la presenza), non era legata a Caio da vincoli coniugali, né aveva generato figli con il predetto (di talché avrebbe potuto interrompere la relazione una volta avvedutasi della sua attività criminosa), ed infine era la titolare del contratto di locazione (quindi avrebbe potuto in qualsiasi momento imporre al convivente l’asportazione di materiali o oggetti alla cui presenza in casa avesse inteso opporsi). Il GIP, inoltre, motiva l’applicazione della massima misura coercitiva reputando sussistente il pericolo di reiterazione del reato. Tizia si rivolge pertanto al proprio legale di fiducia per essere quanto prima rimessa in libertà. Il candidato, assunte le vesti del legale, predisponga l’atto più opportuno per la difesa dell’indagata.

Svolgimento di Chiara Nuzzo  tratto da www.justowin.it



TRIBUNALE DEL RIESAME DI BARI ISTANZA DI RIESAME EX ART. 309 CPP

Il sottoscritto Avv. ___, del Foro di __, con Studio sito in __, alla Via __, n. __, quale difensore di fiducia, giusta procura a margine del presente atto, della Sig.ra Tizia, nata a __, il __, residente in __, alla Via __, n. __, indagata per il reato di cui all’art. 73, comma 1, DPR 309/1990 nel proc. pen. n. __ RGNR, pendente presso la Procura della Repubblica del Tribunale di Bari,

PREMESSO che

in data __, è stato ricevuto avviso di deposito dell’ordinanza n. __, emesso dal Gip dott. __, nell’ambito del suindicato procedimento penale, con la quale è stata disposta l’applicazione a carico dell’indagata della misura coercitiva della custodia cautelare in carcere, sulla base della presunta sussistenza di gravi indizi di colpevolezza in ordine al reato di detenzione a fini di spaccio di 15 grammi di sostanza stupefacente del tipo cocaina e del pericolo di reiterazione del reato,

PROPONE RICHIESTA DI RIESAME

ex art. 309 cpp dell’ordinanza suddetta, la quale appare manifestamente illegittima e meritevole di annullamento con conseguente revoca della misura cautelare inflitta per i seguenti

MOTIVI

I. Insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza ex art. 273 cpp per concorso nel reato di cui all’art. 73, comma 1, DPR 309/1990: configurabilità della condotta come connivenza L’ordinanza n. __, del __, con la quale il Gip ha disposto l’applicazione della misura coercitiva della custodia cautelare in carcere a carico della Sig.ra Tizia, ha erroneamente qualificato la condotta posta in essere da quest’ultima come concorso nel reato di detenzione a fini di spaccio della sostanza stupefacente (ex art. 110 cp e 73, comma 1, DPR 309/1990). Invero, come si dimostrerà infra, la condotta posta in essere da Tizia dovrebbe essere più correttamente qualificata come connivenza, non punibile nel nostro ordinamento giuridico. Il Gip ha infatti ritenuto che Tizia fosse a conoscenza dell’attività di spaccio di Caio e ne avesse agevolato il compimento sulla base della sussistenza di un rapporto di convivenza more-uxorio. Per completezza espositiva si indicano di seguito gli elementi di fatto su cui si basa l’ordinanza del Gip: – Tizia dormiva vicino all’armadio in cui era contenuta la sostanza; – non era legata a Caio da vincoli coniugali, né aveva generato figli con lui; – era titolare del contratto di locazione. Di suddetti elementi in fatto il Gip ha dedotto le seguenti conseguenze: – Tizia non poteva ignorare la presenza della sostanza nell’armadio; – avrebbe potuto interrompere la relazione una volta avvedutasi della sua attività criminosa; – avrebbe potuto imporre al convivente l’esportazione dei materiali od oggetti alla cui presenza in casa avesse inteso opporsi. Ebbene, è di tutta evidenza come i dati fattuali posti a fondamento dell’ordinanza del Gip non sono idonei né a dimostrare la consapevolezza della Sig.ra Tizia rispetto all’attività posta in essere da Caio, né a fondare una sua presunta responsabilità a titolo di concorso nel reato di cui all’art. 73, comma 1, DPR 309/1990. Da essi non può infatti con certezza trarsi la conclusione che la Sig.ra Tizia fosse a conoscenza della presenza della sostanza stupefacente all’interno dell’abitazione. Risulta peraltro che dalla perquisizione domiciliare le scatole contenenti la sostanza stupefacente siano state rinvenute nell’armadio in uso al convivente Caio. Tizia avrebbe ben potuto essere all’oscuro dell’attività criminosa di Caio, nonostante il rapporto di convivenza more-uxorio tra i due soggetti. Neppure potrebbe assumere rilievo la circostanza che il convivente Caio avesse precedenti penali specifici in materia di droga, in quanto ciò non implica che Tizia potesse avere contezza che egli continuava ad esercitare l’attività criminosa. Tuttavia, nella denegata ipotesi in cui si ritenga che tali elementi in fatto siano indici della consapevolezza di Tizia della condotta criminosa di Caio, ciò non integra una responsabilità a titolo di concorso da parte della prima. Le norme di cui agli artt. 110 e ss. cp richiedono infatti la sussistenza di un contributo materiale o morale da parte del concorrente nella commissione dell’altrui delitto. Al contrario, nel caso di specie, la condotta meramente passiva di Tizia, non integra un’ipotesi di concorso. Secondo consolidata giurisprudenza infatti, in tema di detenzione di sostanze stupefacenti, “la distinzione tra convivenza non punibile e concorso nel reato commesso da altro soggetto va individuata nel fatto che, mentre la prima postula che l’agente mantenga un comportamento meramente passivo, privo cioè di qualsivoglia efficacia causale, il secondo richiede invece un contributo partecipativo positivo – morale o materiale – all’altrui condotta criminosa, anche in forme che agevolino la detenzione, l’occultamento ed il controllo della droga, assicurando all’altro concorrente, anche implicitamente, una collaborazione sulla quale questi può contare” (cfr. Cass. pen., sez. IV, 4 febbraio 2010, n. 4948; conforme anche Cass., 15 aprile 2010, n. 14606). Di recente la giurisprudenza ha peraltro escluso la responsabilità a titolo di concorso nel reato di spaccio per il convivente del soggetto autore dell’attività illecita, ove questi si sia limitato a conoscere dell’attività (cfr. Cass. pen., sez. III, 4 marzo 2009, n. 9842). E’ dunque evidente l’illegittimità dell’ordinanza cautelare disposta dal Gip. Si chiede quindi all’On. Tribunale del Riesame di voler annullare l’ordinanza impugnata poiché, in difetto del fumus commissi delicti, risultano insussistenti le condizioni di applicabilità della misura cautelare a carico della Sig.ra Tizia, ex art. 273 cpp. II. Insussistenza dell’esigenza cautelare di cui all’art. 274 lett. c) cpp L’ordinanza del Gip si presenta altresì illegittima sotto l’ulteriore profilo dell’insussistenza dell’esigenza cautelare del pericolo di reiterazione del reato ex art. 274 lett c) cpp. Invero, lo stesso disposto normativo dell’art. 274 lett. c) cpp richiede che il pericolo di reiterazione del reato sia valutato dal giudice sulla base di comportamenti o atti concreti o da precedenti penali del soggetto. Ebbene, vale evidenziare come nel caso di specie non sia stata dimostrata una condotta attiva da parte della Sig.ra Tizia che potrebbe indurre a ritenere sussistente un pericolo di reiterazione. Peraltro, la sottoposizione di Caio alla custodia cautelare in carcere, con la conseguente interruzione della coabitazione, fa venir meno il coinvolgimento di Tizia nell’attività criminosa del convivente ed esclusione del pericolo di reiterazione del reato. Infine, l’ordinanza del Gip ha del tutto trascurato che, diversamente da Caio, la Sig.ra Tizia non presenta precedenti penali, né per il reato per cui si procede, né altri. Si chiede dunque che l’On. Tribunale del Riesame annulli l’ordinanza impugnata, per l’insussistenza dell’esigenza cautelare del pericolo di reiterazione del reato. III. Violazione del principio di proporzionalità nella scelta delle misure cautelari di cui all’art. 275 cpp L’ordinanza del Gip si presenta infine illegittima per violazione del principio di proporzionalità che deve orientare la scelta del giudice verso la misura cautelare più idonea rispetto all’entità del fatto. Nel disposto normativo dell’art. 275 cpp, la misura coercitiva della custodia cautelare in carcere costituisce un’extrema ratio, cui ricorrere solo quando le altre misure cautelari appaiano inidonee a soddisfare le esigenze cautelari sussistenti nel caso concreto. Nel caso di specie, alla luce del contributo di minima entità apportato dalla Sig.ra Tizia nella commissione del reato da parte del convivente Caio, il Gip avrebbe dovuto vagliare la possibilità di applicare una misura cautelare meno invasiva della libertà personale ma altrettanto idonea a prevenire il rischio di reiterazione del reato. Nel caso di specie tale possibilità non è stata considerata dal Gip. Si chiede che l’On. Tribunale del riesame riformi l’impugnata ordinanza applicando all’indagata una misura coercitiva più idonea a soddisfare le esigenze cautelari eventualmente ritenute sussistenti nel caso di specie. Tutto ciò premesso e considerato, il sottoscritto difensore,

CHIEDE

che l’adito Tribunale, in accoglimento del ricorso Voglia: – in via principale, annullare l’ordinanza impugnata e disporre l’immediata rimessione in libertà della Sig.ra Tizia; – in via subordinata, in riforma dell’impugnata ordinanza, disporre l’applicazione di una misura cautelare meno affittiva. Con riserva di proporre nuovi motivi davanti al giudice del riesame prima dell’inizio della discussione ex art. 309, comma 6, cpp.

______, lì ______ (luogo e data)

Avv. _____ (firma avvocato)

PROCURA Io sottoscritta Sig.ra Tizia, nata a __, il __, residente in __, alla Via __, n. __, nomino mio difensore di fiducia l’Avv. __, del Foro di __, conferendogli ogni e più ampia facoltà di legge, ivi inclusa quella di proporre impugnazione in ogni stato e grado del processo, compresa la fase di esecuzione e revisione. Eleggo domicilio presso il suo Studio, sito in __, alla Via __, n. __. ______ (firma Tizia) Per autentica, Avv. ______ (firma avvocato)

TRIBUNALE DEL RIESAME DI BARI ISTANZA DI RIESAME EX ART. 309 CPP

Il sottoscritto Avv. ___, del Foro di __, con Studio sito in __, alla Via __, n. __, quale difensore di fiducia, giusta procura a margine del presente atto, della Sig.ra Tizia, nata a __, il __, residente in __, alla Via __, n. __, indagata per il reato di cui all’art. 73, comma 1, DPR 309/1990 nel proc. pen. n. __ RGNR, pendente presso la Procura della Repubblica del Tribunale di Bari,

PREMESSO che

in data __, è stato ricevuto avviso di deposito dell’ordinanza n. __, emesso dal Gip dott. __, nell’ambito del suindicato procedimento penale, con la quale è stata disposta l’applicazione a carico dell’indagata della misura coercitiva della custodia cautelare in carcere, sulla base della presunta sussistenza di gravi indizi di colpevolezza in ordine al reato di detenzione a fini di spaccio di 15 grammi di sostanza stupefacente del tipo cocaina e del pericolo di reiterazione del reato,

PROPONE RICHIESTA DI RIESAME

ex art. 309 cpp dell’ordinanza suddetta, la quale appare manifestamente illegittima e meritevole di annullamento con conseguente revoca della misura cautelare inflitta per i seguenti

MOTIVI

I. Insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza ex art. 273 cpp per concorso nel reato di cui all’art. 73, comma 1, DPR 309/1990: configurabilità della condotta come connivenza L’ordinanza n. __, del __, con la quale il Gip ha disposto l’applicazione della misura coercitiva della custodia cautelare in carcere a carico della Sig.ra Tizia, ha erroneamente qualificato la condotta posta in essere da quest’ultima come concorso nel reato di detenzione a fini di spaccio della sostanza stupefacente (ex art. 110 cp e 73, comma 1, DPR 309/1990). Invero, come si dimostrerà infra, la condotta posta in essere da Tizia dovrebbe essere più correttamente qualificata come connivenza, non punibile nel nostro ordinamento giuridico. Il Gip ha infatti ritenuto che Tizia fosse a conoscenza dell’attività di spaccio di Caio e ne avesse agevolato il compimento sulla base della sussistenza di un rapporto di convivenza more-uxorio. Per completezza espositiva si indicano di seguito gli elementi di fatto su cui si basa l’ordinanza del Gip: – Tizia dormiva vicino all’armadio in cui era contenuta la sostanza; – non era legata a Caio da vincoli coniugali, né aveva generato figli con lui; – era titolare del contratto di locazione. Di suddetti elementi in fatto il Gip ha dedotto le seguenti conseguenze: – Tizia non poteva ignorare la presenza della sostanza nell’armadio; – avrebbe potuto interrompere la relazione una volta avvedutasi della sua attività criminosa; – avrebbe potuto imporre al convivente l’esportazione dei materiali od oggetti alla cui presenza in casa avesse inteso opporsi. Ebbene, è di tutta evidenza come i dati fattuali posti a fondamento dell’ordinanza del Gip non sono idonei né a dimostrare la consapevolezza della Sig.ra Tizia rispetto all’attività posta in essere da Caio, né a fondare una sua presunta responsabilità a titolo di concorso nel reato di cui all’art. 73, comma 1, DPR 309/1990. Da essi non può infatti con certezza trarsi la conclusione che la Sig.ra Tizia fosse a conoscenza della presenza della sostanza stupefacente all’interno dell’abitazione. Risulta peraltro che dalla perquisizione domiciliare le scatole contenenti la sostanza stupefacente siano state rinvenute nell’armadio in uso al convivente Caio. Tizia avrebbe ben potuto essere all’oscuro dell’attività criminosa di Caio, nonostante il rapporto di convivenza more-uxorio tra i due soggetti. Neppure potrebbe assumere rilievo la circostanza che il convivente Caio avesse precedenti penali specifici in materia di droga, in quanto ciò non implica che Tizia potesse avere contezza che egli continuava ad esercitare l’attività criminosa. Tuttavia, nella denegata ipotesi in cui si ritenga che tali elementi in fatto siano indici della consapevolezza di Tizia della condotta criminosa di Caio, ciò non integra una responsabilità a titolo di concorso da parte della prima. Le norme di cui agli artt. 110 e ss. cp richiedono infatti la sussistenza di un contributo materiale o morale da parte del concorrente nella commissione dell’altrui delitto. Al contrario, nel caso di specie, la condotta meramente passiva di Tizia, non integra un’ipotesi di concorso. Secondo consolidata giurisprudenza infatti, in tema di detenzione di sostanze stupefacenti, “la distinzione tra convivenza non punibile e concorso nel reato commesso da altro soggetto va individuata nel fatto che, mentre la prima postula che l’agente mantenga un comportamento meramente passivo, privo cioè di qualsivoglia efficacia causale, il secondo richiede invece un contributo partecipativo positivo – morale o materiale – all’altrui condotta criminosa, anche in forme che agevolino la detenzione, l’occultamento ed il controllo della droga, assicurando all’altro concorrente, anche implicitamente, una collaborazione sulla quale questi può contare” (cfr. Cass. pen., sez. IV, 4 febbraio 2010, n. 4948; conforme anche Cass., 15 aprile 2010, n. 14606). Di recente la giurisprudenza ha peraltro escluso la responsabilità a titolo di concorso nel reato di spaccio per il convivente del soggetto autore dell’attività illecita, ove questi si sia limitato a conoscere dell’attività (cfr. Cass. pen., sez. III, 4 marzo 2009, n. 9842). E’ dunque evidente l’illegittimità dell’ordinanza cautelare disposta dal Gip. Si chiede quindi all’On. Tribunale del Riesame di voler annullare l’ordinanza impugnata poiché, in difetto del fumus commissi delicti, risultano insussistenti le condizioni di applicabilità della misura cautelare a carico della Sig.ra Tizia, ex art. 273 cpp. II. Insussistenza dell’esigenza cautelare di cui all’art. 274 lett. c) cpp L’ordinanza del Gip si presenta altresì illegittima sotto l’ulteriore profilo dell’insussistenza dell’esigenza cautelare del pericolo di reiterazione del reato ex art. 274 lett c) cpp. Invero, lo stesso disposto normativo dell’art. 274 lett. c) cpp richiede che il pericolo di reiterazione del reato sia valutato dal giudice sulla base di comportamenti o atti concreti o da precedenti penali del soggetto. Ebbene, vale evidenziare come nel caso di specie non sia stata dimostrata una condotta attiva da parte della Sig.ra Tizia che potrebbe indurre a ritenere sussistente un pericolo di reiterazione. Peraltro, la sottoposizione di Caio alla custodia cautelare in carcere, con la conseguente interruzione della coabitazione, fa venir meno il coinvolgimento di Tizia nell’attività criminosa del convivente ed esclusione del pericolo di reiterazione del reato. Infine, l’ordinanza del Gip ha del tutto trascurato che, diversamente da Caio, la Sig.ra Tizia non presenta precedenti penali, né per il reato per cui si procede, né altri. Si chiede dunque che l’On. Tribunale del Riesame annulli l’ordinanza impugnata, per l’insussistenza dell’esigenza cautelare del pericolo di reiterazione del reato. III. Violazione del principio di proporzionalità nella scelta delle misure cautelari di cui all’art. 275 cpp L’ordinanza del Gip si presenta infine illegittima per violazione del principio di proporzionalità che deve orientare la scelta del giudice verso la misura cautelare più idonea rispetto all’entità del fatto. Nel disposto normativo dell’art. 275 cpp, la misura coercitiva della custodia cautelare in carcere costituisce un’extrema ratio, cui ricorrere solo quando le altre misure cautelari appaiano inidonee a soddisfare le esigenze cautelari sussistenti nel caso concreto. Nel caso di specie, alla luce del contributo di minima entità apportato dalla Sig.ra Tizia nella commissione del reato da parte del convivente Caio, il Gip avrebbe dovuto vagliare la possibilità di applicare una misura cautelare meno invasiva della libertà personale ma altrettanto idonea a prevenire il rischio di reiterazione del reato. Nel caso di specie tale possibilità non è stata considerata dal Gip. Si chiede che l’On. Tribunale del riesame riformi l’impugnata ordinanza applicando all’indagata una misura coercitiva più idonea a soddisfare le esigenze cautelari eventualmente ritenute sussistenti nel caso di specie. Tutto ciò premesso e considerato, il sottoscritto difensore,

CHIEDE

che l’adito Tribunale, in accoglimento del ricorso Voglia: – in via principale, annullare l’ordinanza impugnata e disporre l’immediata rimessione in libertà della Sig.ra Tizia; – in via subordinata, in riforma dell’impugnata ordinanza, disporre l’applicazione di una misura cautelare meno affittiva. Con riserva di proporre nuovi motivi davanti al giudice del riesame prima dell’inizio della discussione ex art. 309, comma 6, cpp.

______, lì ______ (luogo e data)

Avv. _____ (firma avvocato)

PROCURA Io sottoscritta Sig.ra Tizia, nata a __, il __, residente in __, alla Via __, n. __, nomino mio difensore di fiducia l’Avv. __, del Foro di __, conferendogli ogni e più ampia facoltà di legge, ivi inclusa quella di proporre impugnazione in ogni stato e grado del processo, compresa la fase di esecuzione e revisione. Eleggo domicilio presso il suo Studio, sito in __, alla Via __, n. __. ______ (firma Tizia) Per autentica, Avv. ______ (firma avvocato)

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