Concorso in magistratura prove svolte, sentenze e dottrina

30mag/120

traccia di civile estratta 2012 svolgimento

Traccia di civile estratta magistratura 2012

Pubblichiamo  lo svolgimento della traccia di civile   estratta nel  concorso inmagistratura  di recente conclusosi. Pubblicheremo poi  le tracce diamministrativo e penale con svolgimento e  spiegazione, il tutto curato dal nostro staff. Grazie. Ci scusiamo per il ritardo.

Traccia  di diritto civile  estratta

Il sindacato del giudice sulla proporzionalità ed equità del contratto con particolare riferimento ai contratti del consumatore ed ai contratti fra imprese

Il problema del sindacato del giudice  sull’ equilibrio delle pattuizioni contrattuali  ha subito un’ evoluzione  in seguito alle  direttive comunitarie e alla sempre piu’ pregnante esigenza di fronteggiare  le asimmetrie contrattuali.

La tesi  tradizionale  autorevolmente sostenuta in dottrina e  patrocinata da gran parte della giurisprudenza  riteneva  che, stante  il principio dell’ autonomia  contrattuale  di cui al 1322 c.c. e  della indissolubilita’ della volonta’ contrattuale,  il giudice  non potesse  sindacare  l’equilibrio economico del contratto  cioè  le scelte economiche delle parti.

S’ammetteva il solo sindacato sul rispetto delle  norme codicistiche all’ uopo previste  per la conclusione  dei contratti.

Un’eccezione  era data da norme  quali il 1448 c.c e il 1467 c.c  che consentono  al giudice di riportare ad equitatem  la pattuizione disequilibrata   .

Una parte della dottrina  e della giurisprudenza , riferendosi all’ art 2 Cost, criticava  l’opzione  ermeneutica tradizionale  valorizzando il  potere  equitativo  dell’autorita’ giurisdizionale in materia  contrattuale  a fronte della  possibilita’ d’abusi da parte del contraente  forte .

Con i principi Unidroit e in seno   alla Commissione Lando  del 2000  emerge  la necessita’  di tutela  avverso le  asimmetrie contrattuali  e si principia   a consentire  al giudice  di sindacare, in ipotesi eccezionali,  anche  gli squilibri economico contrattuali riportando ad equita’ le pattuizioni. Vengon emanate varie  direttive  che tendono  a recepire dette  coordinate .

Il nuovo diritto dei consumatori trasposto nel codice del consumo supera la visione statica espressa dalla teoria del primo contratto e porta a teorizzare l'esistenza di un diritto diseguale volto a appianare le diseguaglianze sostanziali sussistenti tra le due categorie soggettive del consumatore e del professionista.

L’art 36  del Codice del consumo  ha ammesso  espressis verbis  la possibilita’ da parte del giudice  di  dichiarare la nullita’  delle cosiddette  clausole abusive e cioè  di quelle che determinano  uno squlibrio  economico  tra  il professionista e i consumatori  in un’ ottica di potenziamento di  tutela di questi ultimi.

Trattasi pero’ di un’ipotesi  eccezionale  e come tale  delimitata  dagli art 33 e 34 ai soli casi in cui non siano determinati in modo  chiaro e comprensibile  l’oggetto del contratto e l’adeguatezza del corrispettivo dei beni o servizi

Tuttavia la realtà dinamica degli scambi economici ha imposto la necessità di  tutelare soggetti che pur non rivestendo formalmente la qualifica di professionisti, si trovino in posizioni di asimmetria contrattuale, tali da poter essere vittime di abusi di posizioni dominanti poste in essere dalle rispettive  controparti contrattuali.

Per quel che concerne  i rapporti  contrattuali  tra le imprese   va detto che l’autorita’ giurisdizionale non puo’  esercitare alcun sindacato  sullo squilibrio economico  fisiologico  delle contrattazioni essendovi il fondamentale  principio dell’ autonomia  contrattuale di cui al 1322 c.c.

Ci son pero’ anche  in detto ambito dei casi eccezionali  in cui  il giudice  puo’  intervenire su  diseguaglianze economico contrattuali .  si fa riferimento da esmpio all’ art 3 dell alegge  sulla  concorrenza emercato  e all’ art 9 della legge 192/1998 sulla subfornitura.

In detti casi i, infatti  onde  evitare  che  un’ impresa  o piu’ imprese abusino della  propria posizione  di predominanza  economica   il legislatore ha testualmente  dato lapossibilita’ al giudice  di dichiarare  la nullita’ di  dette pattuizioni  violative del divieto d’abuso di  di dipendenza  economica  ponendo fine alle asimmetrie economico contrattuali  in un’ottica europea di rispetto dei  superiori principi della  tutela della  concorrenza  e del mercato.Una recente giurisprudenza di legittimita’ recita” L'abuso di dipendenza economica di cui all'art. 9 della legge n. 192 del 1998 configura una fattispecie di applicazione generale, che può prescindere dall'esistenza di uno specifico rapporto di subfornitura, la quale presuppone, in primo luogo, la situazione di dipendenza economica di un'impresa cliente nei confronti di una sua fornitrice, in secondo luogo, l'abuso che di tale situazione venga fatto, determinandosi un significativo squilibrio di diritti e di obblighi, considerato anzitutto il dato letterale della norma, ove si parla di imprese clienti o tornitrici, con uso del termine cliente che non è presente altrove nel testo della L. n. 192 del 1998. Poiché l'abuso in questione si concretizza nell'eccessivo squilibrio di diritti e obblighi tra le parti nell'ambito di "rapporti commerciali", esso presuppone che tali rapporti siano regolati da un contratto, tant'è che il comma terzo dell'art. 9 cit. statuisce la nullità del "patto che realizza l'abuso" di dipendenza economica. (Cass. Civ.24906/2011)”.

Non va sottaciuto  l’art 7 dlvo 231/2002  sulle transazioni commerciali , che, in un’ottica anch’ esso  di tutela  della posizione dell’ impresa  debole, consente al giudice  di dichiarare  officiosamente la nullita’  delle  pattuizioni  che avuto riguardo  alle condizioni  del mercato e delle parti risultino eccessivamente inique  determinando uno squilibrio di una parte  a danno dell’ altra .

Svolgimento sintetico.

A cura di Serafino Ruscica

Innnazitutto bisognava prendere le mosse dalla disciplina del codice civile che nella sua visione storica restava ancorato alla rilevanza di un principio di parità formale tra i contraenti (il cosiddetto primo contratto).

In questa visione puramente statica dei rapporti tra i contraenti, l'equità giocava un ruolo marginale e il rilievo riconosciutole nell'ambito del codice civile era limitato soltanto alle situazioni patologiche di alterazione dell'equilibrio tra le posizioni contrattuali dovute a ipotesi di  approfittamento di una parte in danno dell'altra verificatosi durante la fase della conclusione del contratto (si allude in particolare al rimedio della rescissione contrattuale).

Successivamente bisognava analizzare il nuovo ruolo assunto dall'equità e dal principio di proporzionalità tra le prestazioni dedotte nel contratto alla luce del nuovo diritto dei consumatori di matrice europea  valorizzando le indicazioni di derivazione comunitaria ed internazionale (principi Unidoit, Commissione Lando).

Il nuovo diritto dei consumatori recepito dal codice del consumo supera la visione statica espressa dalla teoria del primo contratto e porta a teorizzare l'esistenza di un diritto diseguale volto a appianare le diseguaglianze sostanziali sussistenti tra le due categorie soggettive del consumatore e del professionista.

Tuttavia la realtà dinamica degli scambi economici ha imposto la necessità di  tutelare soggetti che pur non rivestendo formalmente la qualifica di professionisti, si trovino in posizioni di asimmetria contrattuale, tali da poter essere vittime di abusi di posizioni dominanti poste in essere dalle rispettive  controparti contrattuali.

A monte bisognava analizzare quali potessero essere i rimedi contro il contratto iniquo: valutare la possibilità di sanzionare la iniquità del contratto con la nullità per violazione di norme imperative, valutare la possibilità di reagire a questa iniquità a facendo applicazione della teoria della causa in concreto giungendo pertanto ad affermare la nullità del contratto non solo quando ad esempio nel contratto di vendita il prezzo sia simbolico (nummo uno), ma anche tutte le volte in cui il prezzo di vendita sia notevolmente sproporzionato rispetto al reale valore del bene oggetto del contratto.

Si poteva altresì valutare come la violazione dell'equità e della principio di proporzionalità operata dal contraente forte passi attraverso la violazione di regole di comportamento precontrattuale, e pertanto tenendo presente la distinzione tra regole di comportamento e regole di validità contrattuali non si sarebbe dovuto cadere nella tentazione di ricorrere alla sanzione della nullità per iniquità.

Pertanto la soluzione che si sarebbe potuta proporre nel caso di specie ruotava intorno a due differenti possibilità:  l'applicazione analogica al professionista, in alcuni casi, della disciplina riguardante il consumatore, oppure l'estensione generalizzata della disciplina sul contratto di fornitura.

Sarebbe stato opportuno nel corso lo svolgimento operare qualche riferimento al tema dell'abuso del diritto posto che l'imprenditore forte che abusa della posizione di dominanza economica del mercato si rende protagonista, come affermato dalla

giurisprudenza nazionale nella nota sentenza riguardante una celebre casa automobilistica, di un vero e proprio abuso del diritto.

La tutela contrattuale dell'imprenditore "debole".

di Serafino Ruscica

Estratto da Temi svolti, 2012 Edizioni Giuridiche Dike.

Schema di svolgimento della traccia

- La nozione di imprenditore debole.

- Il rimedio individuato dalla disciplina sul contratto di subfornitura.

- L'estensione della disciplina in questione ad altre tipologie contrattuali.

- L'individuazione del rimedio dell'abuso del diritto.

Dottrina

G. VETTORI, Il controllo del contenuto del contratto, in C. CASTRONOVO-S. MAZZAMUTO (a cura di), Manuale di diritto privato europeo, vol. II, Proprietà - Obbligazioni - Contratti, Milano, 2007, 597 ss.

A. P. SCARSO, Abuso di dipendenza economica, autonomia contrattuale e diritto antitrust in Resp. civ. e prev. 2008, 03, 512.

Giurisprudenza:

Cass. Civ. Sez. Un., ord. 25 novembre 2011, n.24906.

L'abuso di dipendenza economica di cui all'art. 9 della legge n. 192 del 1998 configura una fattispecie di applicazione generale, che può prescindere dall'esistenza di uno specifico rapporto di subfornitura, la quale presuppone, in primo luogo, la situazione di dipendenza economica di un'impresa cliente nei confronti di una sua fornitrice, in secondo luogo, l'abuso che di tale situazione venga fatto, determinandosi un significativo squilibrio di diritti e di obblighi, considerato anzitutto il dato letterale della norma, ove si parla di imprese clienti o tornitrici, con uso del termine cliente che non è presente altrove nel testo della L. n. 192 del 1998. Poiché l'abuso in questione si concretizza nell'eccessivo squilibrio di diritti e obblighi tra le parti nell'ambito di "rapporti commerciali", esso presuppone che tali rapporti siano regolati da un contratto, tant'è che il comma terzo dell'art. 9 cit. statuisce la nullità del "patto che realizza l'abuso" di dipendenza economica.

La clausola con la quale le parti di un contratto demandino ad un foro convenzionale "tutte le controversie inerenti il contratto", e non già le sole controversie "fondate sul" o "scaturenti dal" contratto, deve essere interpretata nel senso che attraverso essa le parti abbiano inteso derogare alla competenza ordinaria sia per le controversie in cui il contratto sia fonte della pretesa, sia per quelle in cui il contratto sia solo un fatto costitutivo della pretesa, congiunto ad altri. Ne consegue che ove una delle parti invochi contro l'altra tanto la responsabilità aquiliana quanto quella contrattuale, fondandole ambedue sui medesimi fatti materiali, resta devoluta alla competenza del foro convenzionale sia l'azione contrattuale, sia quella extracontrattuale.

Rientrano nelle controversie di natura contrattuale non solo quelle riguardanti il mancato adempimento di un obbligo di prestazione di fonte negoziale (controversie pacificamente contrattuali), ma in genere le controversie in cui l'attore, allegando l'esistenza di una regola di condotta legata ad una relazione liberamente assunta tra lui e l'altra parte ne lamenti la violazione da parte di quest'ultima. In altri termini va qualificata come controversia in materia contrattuale quella tra due soggetti, che non si pongono l’un l'altro come due consociati non relazionati reciprocamente, ma come soggetti che hanno già instaurato un rapporto di natura commerciale, dal quale ognuno attende che l'altro non ne abusi ma tenga un comportamento determinato

Cass. civile,  sez. I, 13 febbraio 2009, n. 3638.

La disparità di trattamento contrattuale non è abusiva - ai sensi dell'art. 3 legge n. 287 del 1990 - soltanto a condizione che il contraente che la pratica non si trovi in posizione dominante, perché, in tal caso, tale disparità è frutto del lecito esercizio dell'autonomia negoziale delle parti e trova nella controparte un soggetto altrettanto libero di determinare le proprie scelte contrattuali; mentre non è così quando la disparità di trattamento sia la conseguenza della posizione dominante di cui il contraente più forte abusi, a fronte della dipendenza economica dei contraenti più deboli, i quali sono costretti a sottostare a qualsiasi pretesa, dal momento che a loro è impossibile, o grandemente difficile, reperire sul mercato adeguate alternative.

Cass, Sez. III civ., 18 settembre 2009, n.20106.

L'esercizio del potere contrattuale riconosciuto dall'autonomia privata, deve essere posto in essere nel rispetto di determinati canoni generali - quali quello della buona fede oggettiva, della lealtà dei comportamenti e delle correttezza - alla luce dei quali debbono essere interpretati gli stessi atti di autonomia contrattuale e ciò al fine di evitare che il diritto soggettivo, che spetta a qualunque consociato che ne sia portatore, possa sconfinare nell'arbitrio.

Il controllo e l'interpretazione dell'atto di autonomia privata deve essere condotto tenendo presenti le posizioni delle parti, al fine di valutare se posizioni di supremazia di una di esse e di una eventuale dipendenza, anche economica, dell'altra siano stati forieri di comportamenti abusivi, posti in essere per raggiungere i fini che la parte si è prefissata.

Il giudice, nel controllare ed interpretare l'atto di autonomia privata, deve operare ed interpretare l'atto anche in funzione del contemperamento degli opposti interessi delle parti contrattuali

Trib. Roma, 19 febbraio 2010.

La disciplina dell' abuso di dipendenza economica non è applicabile a rapporti contrattuali differenti dalla subfornitura produttiva.

Legislazione correlata

Art. 1137 c.c.

Art. 9 l. n. 192/1998

Svolgimento

Nella disciplina codicistica di recepimento della Direttive sulla protezione dei contraenti deboli non assume rilievo la nozione di imprenditore ma quella di professionista.

Si pone quindi da alcuni anni al centro del dibattito della dottrina civilistica l'esigenza di assicurare una qualche forma di tutela contrattuale contro comportamenti espressione di un abuso di potere contrattuale in favore dei professionisti deboli. Si tende a fare riferimento con questa espressione a quei soggetti che pur rientrando nella nozione codicistica di professionista e non pertanto di consumatore, rivestano nell'ambito del mercato una posizione marginale ponendosi essi stessi in una posizione di inferiorità contrattuale nei confronti dei grandi distributori.

La soluzione del problema è stata recentemente rintracciata nell'esigenza di introdurre non deroghe alla disciplina generale del contratto come codificato dal codice del consumo, ma, casomai, di operarne l'estensione ai contratti fra imprese delle normative di riequilibrio pensate per i rapporti fra professionista e consumatore.

Il diritto comunitario delle direttive, è caratterizzato da una produzione abbondante che può assumere la funzione di base strutturale di un diritto comune europeo anche se da esso non si individua affatto un corpus omogeneo di regole.

I più significativi interventi diretti al raggiungimento della obiettivo della protezione dell'imprenditore debole vanno individuati nella disciplina sull'abuso di posizione dominante, sulla legge sui termini di pagamento nelle transazioni commerciali, oppure indirettamente nella normativa sull'abuso di dipendenza economica, ove si individua un particolare settore di contratti fra imprese per i quali è necessario un riequilibrio a favore della parte più debole.

Emerge così la conclusione che nella prospettiva del diritto contrattuale europeo i "contratti di impresa" siano un caso di contrattazione ineguale.

Si tratta insomma di un aspetto della diversa articolazione della disciplina del contratto che può atteggiarsi diversamente a seconda che le parti siano un professionista e un consumatore (B to c), due professionisti (B to B), due soggetti che non operano non professionalmente (c to c) o due professionisti dotati di eguale (b to b) o di diverso potere contrattuale (B to b).

Gli elementi di qualificazione sono sostanzialmente due. La disciplina del mercato, dove si colloca, e il rapporto con la disciplina generale nel trattamento di fattispecie ineguali, che si presenta come il vero problema da affrontare e risolvere.

Un correttivo efficiente in questi contratti è fornito dall'art. 9 della disciplina sull'abuso di dipendenza economica, nonché dalla normativa sui termini di pagamento,  dalla nuova disciplina del franchising applicate con rigore anche nei limiti dell'analogia legis. Ma i correttivi più efficienti alla diversità di potere spesso stanno altrove ed esigono un confronto fra disciplina antitrust e diritto dei contratti e un dialogo proficuo fra gli studiosi delle due discipline.

Alcuni accusano la dottrina civilistica di averla unificato fenomeni diversi e cullato l'illusione di un diritto europeo, magari estendendo la disciplina pensata per i consumatori anche oltre i limiti di originari applicazione. Con ciò ignorando la realtà attuale dei contratti che esige oggi di distinguere fra una categoria "nobile", fra soggetti consapevoli, un'altra categoria relativa ai contratti dei consumatori e un "terzo contratto" che coincide  con i rapporti di cui si discute relativi alla disciplina contrattuale tra imprenditori che si trovano in diverse posizioni di efficienza del mercato.

La verità è che nell'intero settore dei contratti fra imprese occorre una riflessione attenta e puntuale sul rapporto fra disciplina del contratto e regole di concorrenza, con una precisa consapevolezza. Le asimmetrie di potere sono frutto spesso delle imperfezioni del mercato che non offre alle imprese dipendenti, alternative per sottrarsi alla dominazione. Sicché le strade dell'antitrust e del diritto dei contratti possono intrecciarsi dato che l'efficienza e la repressione degli abusi sono obbiettivi condivisi da entrambi. Ciò non significa negare la rispettiva autonomia, ma valorizzare le connessioni laddove siano evidenti e utili. Ciò perché la concorrenza non è un prodotto spontaneo del mercato e le sue origini non sono sottratte alla storia dell'intervento pubblico. Tutela della libera gara e

interventi correttivi sono entrambe espressione di un'autorità politica volta ad imporsi sulla libertà contrattuale .

Il consumatore, pur nella centralità che assume nella disciplina comunitaria e interna, non è affatto l'unica posizione che appare meritevole di protezione specifica, mentre la semplice esistenza di un mercato concorrenziale non garantisce l'inesistenza di scorrettezze e abusi. Non a caso i princìpi della commissione Lando non si riferiscono a un contraente tipicamente debole ma disciplinano la situazione di dipendenza o di bisogno di una parte, quale che essa socialmente sia, situazione nota alla controparte la quale ne abbia tratto un ingiusto profitto o un vantaggio iniquo. Tale principio si rivela come manifestazione di una tendenza di tutelare i contraenti deboli a prescindere dalla loro qualificazione sociale.

Superato il dogma dell'egemonia della fattispecie e attribuita autonoma rilevanza ai contegni formativi ed esecutivi del regolamento, è in questa area che si devono valutare squilibri e scorrettezze, giovandosi anche delle regole del reparto probatorio secondo i criteri indicati dalla Corte di cassazione nella sua recente giurisprudenza.

Secondo l'opinione da ultimo affermatasi in giurisprudenza sarà sufficiente provare lo stato soggettivo di dipendenza o di bisogno di cui si è approfittato, lo svantaggio e lo squilibrio determinato dal contegno in mala fede e allegare il diritto alla correttezza di cui all'art. 1337 nonché la violazione di tale dovere. Incomberà poi sull'altra parte, in virtù del principio di vicinanza della prova, l'onere di dimostrare l'adempimento dell'obbligo di buona fede. Accanto tuttavia a chi si individua un rimedio dell'ampliamento della nozione di buona fede attraverso il ricorso alla categoria dell'abuso del diritto, gli ex individua una specifica forma di tutela nel divieto di "abuso di dipendenza economica", sancito dall'art. 9, l. n. 192/1998, che, secondo una certa opinione troverebbe applicazione ora a tutti i contratti tra imprenditori, ora addirittura a tutte le ipotesi in cui una parte versi, in conseguenza dell'abuso di dipendenza dall'altra, in una posizione di debolezza rispetto all'altra. La giurisprudenza è più cauta, sebbene l'orientamento più recente propenda per l'accoglimento dell'interpretazione "estensiva" prevalente in dottrina. L'ampliamento dell'ambito di applicazione del divieto di abuso di dipendenza economica ai rapporti contrattuali tra imprenditori viene affermata in base ad una pluralità di argomenti. Innanzitutto si può notare come nel sanzionare l'abuso di dipendenza economica (cfr. art. 9, l. n. 192/1998) si osserva il legislatore ora ha "utilizzato" il termine di riferimento soggettivo "impresa" (anziché richiamare i termini "subfornitore" e "committente"), ora ha statuito che "l'abuso può anche consistere nel rifiuto di vendere o nel rifiuto di comprare". Non essendovi "terreno comune tra subfornitura e compravendita", il riferimento al contratto di vendita, sul piano sistematico, dovrebbe apprezzarsi al pari del richiamo all'"impresa" alla stregua di indice dell'applicabilità della norma sull'abuso di dipendenza economica ad ogni rapporto negoziale tra imprenditori.

Nel senso dell'ampliamento dell'ambito di applicazione del divieto di abuso di dipendenza economica deporrebbero i lavori preparatori della l. n. 192/1998. Ancora, l'astratta riferibilità di un abuso di "dominanza economica" ad ogni rapporto tra imprenditori "nei quali uno si trovi in una situazione di debolezza rispetto all'altro" attesterebbe la valenza generale del divieto. Tale ampliamento dell'ambito di applicazione troverebbe conferma nell'inserimento, con legge n. 57/2001, del comma 3-bis nell'art. 9, l. n. 192/1998, che come è noto conferisce all'Autorità garante della concorrenza e del

mercato una legittimazione ad agire qualora ravvisi un abuso di dipendenza economica che abbia rilevanza per la tutela della concorrenza e del mercato.

A favore dell'applicazione dell'art. 9, l. n. 192/1998, a tutti i contratti tra imprese deporrebbe, infine, ora l'asserita rilevanza costituzionale della concorrenza, desumibile dalla menzione della "tutela della concorrenza" all'art. 117 Cost.; ora sempre sul piano costituzionale l'"irragionevolezza" della discriminazione fra subfornitori in senso stretto e altri imprenditori in condizioni di dipendenza economica.

Sennonché le ragioni addotte a sostegno dell'applicabilità del divieto di abuso di dipendenza economica ad ogni contratto tra imprese non appaiono persuasive.

Precisamente, il tenore letterale dell'art. 9, l. n. 192/1998 (i.e. il riferimento al "fornitore" anziché al "subfornitore"), non sembra decisivo, posto che la disciplina dell'abuso di dipendenza economica è contenuta in una "normativa specificamente ed unicamente preordinata a disciplinare la subfornitura nelle attività produttive".

Sul piano storico, poi, il riferimento al termine "cliente" (art. 9, comma 1, l. n. 192/1998) trae origine dalla trasposizione della corrispondente disposizione francese. La sua "valenza probatoria" è attenuata dal riferimento testuale, nel medesimo periodo, all'"impresa fornitrice" alla stregua di controparte. Per questa ragione, il "rifiuto di vendere" o il "rifiuto di comprare", di cui all'art. 9, comma 2, l. n. 192/1998, appare, piuttosto, voler esprimere che il contratto di subfornitura integra un contratto a prestazioni corrispettive.

Né appare decisivo il fatto che originariamente il legislatore si proponesse di inserire la disciplina della subfornitura nell'ambito della normativa antitrust. È agevole obiettare innanzitutto che ciò non è avvenuto; anzi, l'"inserimento della nuova fattispecie nell'ambito di una normativa specificamente ed unicamente preordinata a disciplinare la subfornitura nelle attività produttive" ed i lavori preparatori, ove l'introduzione della figura dell'abuso di dipendenza economica si proponeva di "garantire una maggiore equità in detti rapporti" , suggeriscono una interpretazione restrittiva dell'art. 9, l. n. 192/1998.

Ad un risultato diverso non conduce l'avvenuto inserimento, con l. n. 57/2001, del comma 3-bis nell'art. 9, l. n. 192/1998, che espressamente conferisce all'Autorità Garante la legittimazione attiva a sanzionare l'abuso di dipendenza economica rilevante sul piano della concorrenza e del mercato: ora in quanto, pur nel silenzio dell'originaria l. n. 192/1998, non vi era motivo di dubitare di tale potere di azione in capo all'Autorità Garante; ora in quanto la scelta del legislatore di mantenere sia la collocazione sia le modifiche di natura dichiaratamente antitrust all'interno della legge speciale (cfr. art. 11, commi 1 e 2, l. n. 57/2001), induce a ritenere che, in questo modo, si sia voluto ribadire "con sufficiente grado di certezza, l'efficacia di settore, a differenza del più generale ambito attribuito alle disposizioni sulle imprese in regime di monopolio od esercenti la gestione di servizi d'interesse pubblico".

Per una ragione concettualmente identica l'estensione del divieto di abuso di dipendenza economica a tutti i contratti tra imprese non può essere argomentata sulla base dell'opportunità dell'applicazione dei principi desumibili dal diritto della concorrenza, sul rilievo che l'art. 9, l. n. 192/1998, "detta una disciplina generale dei rapporti di mercato tra imprese". L'affermazione configura una petizione di principio, essendo proprio da provare il punto di partenza, ossia che il divieto di abuso di dipendenza economica si proponga di disciplinare i rapporti tra imprese.

Ad affermare un'estensione dell'ambito di applicazione dell'art. 9, l. n. 192/1998, non vale neppure osservare che un "abuso di dipendenza economica" potrebbe riscontrarsi a fronte di contratti diversi rispetto al contratto di subfornitura. Il rilievo è privo di pregio, non potendosi certo desumere dall'astratta riferibilità, sul piano fattuale, di un determinato accadimento, legislativamente disciplinato con riferimento ad una determinata tipologia contrattuale, ad altra tipologia contrattuale, l'applicabilità ad essa della norma che tale accadimento disciplina.

Nel senso dell'applicazione dell'art. 9, l. n. 192/1998, a tutti i contratti tra imprese non depone, infine, la Carta fondamentale: né con riferimento alla asserita elevazione della "tutela della concorrenza" (art. 117 Cost.) a precetto di rango costituzionale, né sul piano dell'asserita incompatibilità costituzionale dell'art. 9, l. n. 192/1998, con il principio di uguaglianza (art. 3 Cost.), nella parte in cui in caso di interpretazione "restrittiva" discriminerebbe tra tutela apprestata al subfornitore e protezione del generico imprenditore "debole".

Per quanto attiene alla valenza costituzionale della "tutela della concorrenza", è agevole osservare che la sua menzione all'art. 117, comma 2, lett. e), Cost., tra le materie riservate alla legislazione esclusiva dello Stato, lungi dall'attribuirle rango costituzionale, si risolve appunto nell'affermazione della competenza legislativa statuale. A ritenere diversamente, si dovrebbe concludere che la determinazione dei "pesi", delle "misure" e della "determinazione del tempo", ovvero del "coordinamento informativo statistico e informatico", nell'art. 117, comma 2, lett. r), Cost., valga ad attribuire loro rilevanza costituzionale.

Nel senso della non-applicazione dell'art. 9, l. n. 192/1998, a tutti i contratti tra imprese depone il rilievo che, diversamente, le imprese "deboli" godrebbero di una posizione "irragionevolmente più favorevole rispetto a quella prevista a tutela dei consumatori". Estendendo l'ambito di applicazione dell'art. 9, l. n. 192/1998, indistintamente a tutti i rapporti contrattuali tra imprese, si osserva, il singolo imprenditore diversamente dal consumatore aderente ad un contratto predisposto da un professionista sarebbe tutelato anche in presenza di contratti negoziati individualmente (cfr. art. 34, comma 4, cod. cons.) e relativamente sia alla "determinazione dell'oggetto del contratto" sia "all'adeguatezza del corrispettivo", indipendentemente dal fatto che possano essere individuati in modo chiaro e comprensibile (cfr. art. 34, comma 2, cod. cons.).

Sennonché una siffatta differenza nella tutela apprestata al consumatore ed all'imprenditore, in assenza della scarsa "fungibilità" della prestazione eseguita dal subfornitore, puntualmente definita all'art. 1, l. n. 192/1998, che vale a collocarlo in una posizione di particolare "debolezza" rispetto al committente, configurerebbe una violazione del principio di uguaglianza (art. 3 Cost.), sul piano del principio di ragionevolezza, cioè di congruità e proporzione allo scopo.

L'argomento più rilevante e in sé sufficiente ad escludere l'estensione dell'ambito di applicazione dell'art. 9, l. n. 192/1998, ad ogni contratto stipulato tra imprenditori, è stato individuato nella incompatibilità del controllo giudiziale del regolamento negoziale con il principio di autonomia contrattuale (cfr. art. 1322 c.c.).

La natura eccezionale del sindacato giudiziale della disciplina pattizia, sul piano della corrispondenza del regolamento negoziale ai "valori di mercato", immanente nel divieto di abuso di dipendenza economica, escluderebbe che l'art. 9, l. n. 192/1998, possa essere applicato in via di analogia.

Per convincersene, è sufficiente osservare che dal tenore letterale dell'art. 9, comma 1, l. n. 192/1998, discende che "è vietato l'abuso [...] della situazione in cui un'impresa sia in grado di determinare [...] un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi".

Perciò un regolamento negoziale all'insegna di un "eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi" assurge di per sé, per espressa precisione legislativa, ad indice della sussistenza di una situazione di dipendenza economica. Di conseguenza, il precetto legislativo si risolve nel divieto di un regolamento negoziale non allineato ai valori di mercato, non essendo possibile fare riferimento ad un "criterio prognostico", vale a dire all'astratta capacità di un'impresa di determinare un "eccessivo squilibrio di diritti e obblighi".

Perciò il precetto legislativo di cui all'art. 9, l. n. 192/1998, si risolve nell'affermazione del principio di equivalenza oggettiva delle prestazioni, rigettato come è noto dalla dottrina pressoché unanime.

A sostegno della compatibilità del divieto di abusare dell'altrui dipendenza economica con il principio di autonomia contrattuale non vale osservare che lo "squilibrio, da solo, [...] non basterà per concludere nel senso della dipendenza, posto che non ogni squilibrio, per il solo fatto di essere tale, è necessariamente imposto" ovvero che "identificata una condotta astrattamente abusiva", sarebbe necessario "verificare se esistano oggettivi e genuini motivi a giustificazione della stessa", dovendosi in caso affermativo escludere la sussistenza di un abuso. Tali affermazioni disconoscono, rispettivamente, che la libertà del consenso negoziale, almeno in linea di principio, configura un presupposto della validità del contratto, e che in un sistema poggiante sull'autonomia contrattuale (cfr. art. 1322, comma 1, c.c.) il "semplice" perseguimento del proprio interesse economico costituisce ampia ed esaustiva giustificazione del regolamento negoziale asseritamente "abusivo".

Per questa ragione, non può neppure essere accolta, secondo alcuni, l'opinione che riconduce l'abuso di dipendenza economica alla più generale figura dell'"abuso del diritto".

A superare l'impasse non vale, infine, l'invito, rivolto a più riprese dalla dottrina, a predeterminare parametri oggettivi in base a cui individuare i patti che realizzano un abuso di dipendenza economica (art. 9, l. n. 192/1998), in modo da individuare un "punto di equilibrio" tra rispetto del potere di autodeterminarsi riconosciuto ai privati, da un lato, e protezione dell'imprenditore "debole", da altro lato. Si è, ad esempio, suggerito di ancorare il giudizio circa la presenza di un abuso di dipendenza economica alla ricorrenza di elementi "per rendere ragionevolmente certa e logicamente controllabile, sia pure attraverso parametri elastici mediati dal principio di buona fede, l'opera di concretizzazione del divieto di abuso di dipendenza economica affidata al giudice".

Altri ha proposto l'osservanza di "una serie di regole, il cui rispetto [...] permetterà di determinare senza alcun arbitrio il nuovo assetto contrattuale riguardante il prezzo".

Vi è poi chi, ferma restando l'applicabilità del divieto di abuso dell'altrui dipendenza economica a tutti i contratti stipulati tra imprese, ha ritenuto doversi distinguere tra "limitazione" dell'autonomia privata e sua eccessiva "compressione": si è cioè ritenuto che "l'autonomia contrattuale potrà sì essere limitata, ma non compressa oltre misura". Si dovrebbe prevenire un eccessivo "allargamento" della nozione di abuso di dipendenza economica, essendo il sistema pur sempre basato sulla libertà di iniziativa economica, nel cui contesto sarebbe "normale che gli equilibri contrattuali siano negoziati dalle parti sulla base dei rispettivi rapporti di forza".

Altri ancora ha ritenuto che sarebbe necessario un "particolare impegno da parte dell'interprete, nell'individuare e circoscrivere le situazioni, nelle quali l'impresa dipendente o "debole" è anche meritevole di tutela", onde evitare che la protezione apprestata dall'art. 9, l. n. 192/1998, possa porsi "in contrasto" con il principio di autonomia contrattuale.

Concettualmente identica è l'affermazione che il giudice sarebbe chiamato ad "intervenire, in caso di abuso, nel singolo rapporto in funzione sì equilibratrice ma senza alterare le regole dell'autonomia privata", il che configurerebbe un compito certamente non facile" .

Le opinioni appena richiamate si propongono di conciliare la valutazione giudiziale circa la sussistenza di un "patto attraverso il quale si realizzi l'abuso di dipendenza economica" (art. 9, comma 3, l. n. 192/1998) con il principio di autonomia privata: ora attraverso la determinazione di parametri "oggettivi", cui ancorare l'opera di concretizzazione giudiziale dei "patti abusivi", ora suggerendo un intervento giudiziale per così dire "meditato" e "ponderato", rispettoso della "sostanza" dell'assetto negoziale convenuto.

Sennonché le soluzioni proposte disconoscono che autonomia contrattuale e controllo giudiziale del regolamento negoziale sono termini inconciliabili. Che come la migliore dottrina ha osservato il giudice, almeno in linea di principio, non può modificare d'imperio le condizioni dello scambio, neppure quando lo faccia allo scopo di assicurare la "giustizia" sostanziale della transazione.

Perciò potrebbe condividersi l'orientamento giurisprudenziale secondo cui non dovrebbe trascurarsi che vige nell'ordinamento il principio di libertà di contrarre, di cui agli artt. 41 Cost., 1322, 1326 c.c., il quale è derogato solo da norme espresse che, in quanto facenti eccezione a detto principio, sono di stretta interpretazione".

Allo stesso modo merita approvazione l'affermazione che l'art. 9, l. n. 192/1998, è "assimilabile" a [...] l'art. 2597 (in materia di obbligo di contrattare in caso di monopolio), perché mira, derogando al principio di libertà contrattuale di cui agli artt. 1321, 1322, 1326, 1337 c.c., a conferire al giudice un potere di riequilibrio delle prestazioni, a favore del soggetto debole del rapporto, imponendo al soggetto forte, l'obbligo di contrattare. Altrettanto vale lo si è anticipato per l'affermazione che tale potere non è suscettibile di applicazione analogica, essendo "senz'altro eccezionale, perché l'intero sistema dei contratti è ispirato al principio della libertà di contrattare. È, dunque, secondo questa opinione, assolutamente contrario ai principi di ermeneutica giuridica, ritenere che una norma inserita in una legge di settore che disciplina la subfornitura nelle attività produttive, abbia un effetto così dirompente da stravolgere tutti i principi in materia contrattuale, introducendo un potere così penetrante in capo al giudice, il quale può riequilibrare l'assetto del contratto".

Ferma restando la limitazione, per le ragioni esposte, dell'ambito di applicazione dell'art. 9, l. n. 192/1998, ai contratti di subfornitura, l'orientamento ampiamente prevalente in dottrina, favorevole lo si è visto all'applicazione del divieto di abuso di dipendenza economica a tutti i contratti tra imprese, solleva la questione del coordinamento tra diritto dei contratti e diritto antitrust.

Trattandosi di un argomento che involge le relazioni tra libertà contrattuale e concorrenza, appare utile approfondire la questione, traendo spunto dal divieto di abuso di dipendenza economica (art. 9, l. n. 192/1998).

Punto di partenza delle riflessioni in argomento è, come si è autorevolmente osservato, la relazione intercorrente tra "contratto" e "concorrenza", intesa alla stregua di "rapporto complementare": se, da un lato, la concorrenza ed il mercato in genere presuppongono il contratto, da altro lato, un regime di concorrenza effettiva configura un "prerequisito" affinché il contratto adempia alla funzione di "equa" allocazione delle risorse demandatagli.

In questo senso deve senz'altro essere rigettata una concezione del diritto dei contratti e del diritto della concorrenza intesi alla stregua di settori dell'ordinamento equiordinati (dal punto di vista della funzione che tali partizioni assolvono nel sistema), disciplinanti sistemi normativi distinti, espressione di istanze diverse, se non contrastanti.

Ciò, tuttavia, non può esimere l'interprete dall'affrontare la questione del coordinamento tra principio dell'autonomia negoziale, con conseguente come afferma icasticamente il legislatore (art. 1372 c.c.) "forza di legge" del contratto, da un lato, e nel caso si ritenesse che l'art. 9, legge n. 192/1998, persegua finalità di regolazione del mercato sindacato giudiziale della "congruità" del regolamento negoziale, in presenza di un abuso dell'altrui dipendenza economica, da altro lato. Precisamente, sul piano della determinazione del "se ed entro quali limiti si giustifichi nel vigente sistema di mercato, fondato pur sempre sui principi dell'autonomia negoziale e delle libertà di concorrenza, il controllo di tale forma di dipendenza".

Un orientamento diffuso individua la soluzione "nell'idea di fondo" cui s'ispira il divieto di posizione dominante (art. 3, l. n. 287/1990), vale a dire sul piano del "c.d. abuso di sfruttamento.

Al pari di quanto avviene nella disciplina antitrust, funzionale a prevenire e reprimere l'applicazione, da parte dell'impresa dominante, di prezzi e condizioni che non sarebbero immaginabili in una posizione connotata da una concorrenza effettiva, il divieto di abuso di dipendenza economica (art. 9, l. n. 192/1998) si osserva si proporrebbe di ovviare a "tale inconveniente, alla possibilità cioè che l'impresa dominante sfrutti la limitata libertà di scelta della controparte". Il concetto di dipendenza economica sarebbe cioè funzionale a "reprimere i comportamenti abusivi tenuti da imprese che, pur non detenendo un'elevata quota di mercato, sono comunque in grado di esercitare, nei confronti di un cliente o di un fornitore, un potere analogo per contenuto a quello esercitato dal monopolista su tutti gli operatori presenti sul mercato". In questo senso il divieto di abuso di dipendenza economica (art. 9, l. n. 192/1998) fungerebbe da strumento di riequilibrio delle reciproche posizioni delle parti, in situazioni dove questo equilibrio non è assicurato da un mercato concorrenziale.

È quindi naturale che sarebbe dato riscontrare un'ampia sovrapposizione e interferenza, sul piano fattuale, tra abuso di posizione dominante" (art. 3, l. n. 287/1990) e "abuso di dipendenza economica" (art. 9, l. n. 192/1998).

Sennonché, contrariamente a quanto si ritiene, una siffatta soluzione non sarebbe secondo questa opinione affatto compatibile con il sistema, nè è corretto affermare che essa configurerebbe una specificazione della più generale idea, secondo cui l'ordinamento deve tendere ad una parità anche sostanziale dei contraenti, posto che non sempre una tale parità è assicurata da un mercato concorrenziale.

Per convincersene è sufficiente osservare che, dal punto di vista della teoria generale (se si prescindesse cioè dall'esistenza della normativa antitrust e dal divieto di abuso di dipendenza economica), il contratto concluso con chi abusi della propria posizione

dominante (art. 3, l. n. 287/1990), o della "soggezione economica" di controparte (art. 9, l. n. 192/1998), almeno in linea di principio non pone problemi. In tal senso depone il rilievo che, ai sensi degli artt. 1321 e 1322 c.c., ai fini della configurabilità della fattispecie come contratto, l'accordo e la volontà delle parti rilevano su un piano formale: ciò che conta, è che non vi sia una costrizione formale-legale della parte a subire una certa conformazione del suo rapporto.

Altro orientamento diffuso in dottrina e giurisprudenza sottolinea la stretta correlazione tra divieto di abuso di dipendenza economica (art. 9, l. n. 192/1998) e precetto di buona fede: ora argomentando l'estensione del divieto di abuso di dipendenza economica a tutti i contratti tra imprenditori sul rilievo della sua contrarietà al precetto fondamentale di buona fede; ora, più semplicemente, osservando che, anche laddove non si ritenesse applicabile l'art. 9, l. n. 192/1998, la condotta del contraente "dominante" sarebbe contraria a buona fede.

Entrambe le affermazioni non sono appaganti. Esse sottintendono una nozione di buona fede intesa alla stregua di fonte di integrazione del contratto prevalente sulle determinazioni convenzionali, dunque in funzione di controllo dell'autonomia privata e d'integrazione cogente.

Di contro, appare preferibile ritenere che, fermo restando l'ambito di operatività autonomo della clausola generale di buona fede, e la sua idoneità a fondare specifici e autonomi obblighi contrattuali, il principio di buona fede configura una fonte d'integrazione meramente suppletiva del contratto. A fronte del verificarsi di circostanze che possono incidere negativamente sul funzionamento del contratto, sulla realizzazione del programma economico predisposto dalle parti, gli obblighi di buona fede impongono una condotta che operi un "recupero" dell'economia contrattuale, che si ponga cioè in una posizione "strumentale" rispetto ad essa.

Precisamente, l'obbligo di esecuzione del contratto secondo buona fede si esprime nell'obbligo di "salvaguardia" degli interessi dell'altra parte, di quegli interessi cioè che, in quanto dipendenti da eventi sopravvenuti o comunque non previsti dalle parti, non trovano un'espressa tutela nel regolamento contrattuale, ma risultano comunque strumentali (ed essenziali) alla produzione degli effetti "finali" del contratto. In questo senso, la buona fede obbliga ciascuna parte "a comportarsi nell'ambito del rapporto contrattuale in modo da non pregiudicare, e anzi da salvaguardare il ragionevole interesse di controparte, quando ciò non comporti a suo carico nessun apprezzabile e ingiusto sacrificio" .

Che gli obblighi discendenti dal principio di buona fede non possano superare la soglia dell'"apprezzabile sacrificio" trova conferma, oltre che nel costante orientamento giurisprudenziale, nel rilievo che ogni obbligo contrattuale secondo buona fede introduce "nel rapporto costi-benefici un aggravio non previsto dalle parti, in quanto non scaturente direttamente dalle clausole contrattuali concordate, e pertanto non assunte quale rischio". Coerentemente alla sua funzione di rendere effettivamente esigibile la prestazione e [...] esercitabili i diritti derivanti dal contratto, seguendo, nel suo svilupparsi, le linee dell'economia contrattuale già espresse nel contenuto, la buona fede o correttezza  non può, dunque, contrastare con la pianificazione economica risultante dalla normativa contrattuale.

Perciò come la migliore dottrina ha rilevato in ordine alle prestazioni dedotte in contratto in funzione degli interessi perseguiti dalle parti, la buona fede non è fonte di integrazione

del regolamento negoziale, ma soltanto un criterio ermeneutico di esplicitazione di doveri o condizioni impliciti nel contenuto dell'accordo (art. 1366 c.c.) oppure un criterio di determinazione delle modalità esecutive e quindi di valutazione dell'esattezza dell'esecuzione del contratto (art. 1375 c.c.).

Perciò in presenza di una manifestazione di volontà contrattuale libera, almeno in linea di principio, non residua margine, ai sensi dell'art. 1322 c.c., per attribuire rilevanza a non meglio definite considerazioni relative alla "debolezza" di un contraente.

Escluso che in assenza di una concretizzazione legislativa la "debolezza" di un contraente assuma rilievo (autonomo) nel diritto dei contratti, l'affermazione secondo cui il principio di buona fede, in presenza di una "disparità di potere contrattuale", permetterebbe una "razionalizzazione complessiva delle operazioni contrattuali" si risolve nella prevalenza degli obblighi secondo buona fede anche "contro" quanto specificamente pattuito dai contraenti.

Pertanto l'inaccettabilità di tale risultato conferma che, in tema di esecuzione del contratto, la buona fede si atteggia alla stregua di un impegno di solidarietà, che impone a ciascuna parte di tenere quei comportamenti che, a prescindere da specifici obblighi contrattuali e dal dovere extracontrattuale del neminem laedere, siano idonei a preservare gli interessi dell'altra parte, fermo restando il limite dell'"apprezzabile sacrificio a suo carico".

In conclusione le considerazioni svolte suggeriscono di circoscrivere l'ambito di applicazione dell'art. 9, l. n. 192/1998, ai contratti di subfornitura, vale a dire ai contratti in cui un imprenditore effettua, per conto di un'impresa committente, lavorazioni su prodotti semilavorati o su materia prime da questa fornite, o fornisce al committente prodotti o servizi destinati ad essere incorporati o comunque ad essere utilizzati nell'ambito della sua attività economica o nella produzione di un bene complesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche o tecnologiche, modelli o prototipi forniti dall'impresa committente (art. 1, l. n. 192/1998).

Il conferimento al giudice di poteri di natura eccezionale qual è quello di riequilibrare l'assetto del contratto fino al punto, addirittura, di costituire veri e propri rapporti giuridici tra le parti induce, infatti, a ritenere che la l. n. 192/1998 integri un apparato normativo singolare e del tutto peculiare alle ipotesi ivi disciplinate.

Il rilievo evidentemente prescinde dalla questione relativa all'idoneità dei contratti di subfornitura ad identificare o meno un tipo contrattuale in senso proprio e, conseguentemente, dalla possibile applicazione della l. n. 192/1998 a tipi contrattuali diversi in presenza delle situazioni fattuali di cui all'art. 1, l. n. 192/1998. In ogni caso, infatti, l'abuso di dipendenza economica di cui all'art. 9, l. n. 192/1998, non si presta a fungere da elemento di raccordo tra diritto dei contratti e diritto antitrust.

Vi osta, secondo la su riferito opinione, lo si è visto la definizione legislativa di "dipendenza economica" che, elevando l'"equilibrio" tra le prestazioni contrattuali ad elemento costitutivo della sussistenza di una situazione di dipendenza economica, si pone in insanabile contrasto con il "baluardo"  della libertà di autodeterminarsi riconosciuta ai privati, di cui il principio di equivalenza soggettiva delle prestazioni è un corollario.

ARGOMENTI FULL IMMERSION

DIRITTO CIVILE 5/12 maggio 2012

III. ABUSO DI DIPENDENZA ECONOMICA

CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE - ORDINANZA 25 novembre 2011, n. 24906

MASSIMA

1. L'abuso di dipendenza economica di cui all'art. 9 della legge n. 192 del 1998 configura una fattispecie di applicazione generale, che può prescindere dall'esistenza di uno specifico rapporto di subfornitura, la quale presuppone, in primo luogo, la situazione di dipendenza economica di un'impresa cliente nei confronti di una sua fornitrice, in secondo luogo, l'abuso che di tale situazione venga fatto, determinandosi un significativo squilibrio di diritti e di obblighi, considerato anzitutto il dato letterale della norma, ove si parla di imprese clienti o tornitrici, con uso del termine cliente che non è presente altrove nel testo della L. n. 192 del 1998. Poiché l'abuso in questione si concretizza nell'eccessivo squilibrio di diritti e obblighi tra le parti nell'ambito di "rapporti commerciali", esso presuppone che tali rapporti siano regolati da un contratto, tant'è che il comma terzo dell'art. 9 cit. statuisce la nullità del "patto che realizza l'abuso" di dipendenza economica.

2. La clausola con la quale le parti di un contratto demandino ad un foro convenzionale "tutte le controversie inerenti il contratto", e non già le sole controversie "fondate sul" o "scaturenti dal" contratto, deve essere interpretata nel senso che attraverso essa le parti abbiano inteso derogare alla competenza ordinaria sia per le controversie in cui il contratto sia fonte della pretesa, sia per quelle in cui il contratto sia solo un fatto costitutivo della pretesa, congiunto ad altri. Ne consegue che ove una delle parti invochi contro l'altra tanto la responsabilità aquiliana quanto quella contrattuale, fondandole ambedue sui medesimi fatti materiali, resta devoluta alla competenza del foro convenzionale sia l'azione contrattuale, sia quella extracontrattuale.

3. Rientrano nelle controversie di natura contrattuale non solo quelle riguardanti il mancato adempimento di un obbligo di prestazione di fonte negoziale (controversie pacificamente contrattuali), ma in genere le controversie in cui l'attore, allegando l'esistenza di una regola di condotta legata ad una relazione liberamente assunta tra lui e l'altra parte ne lamenti la violazione da parte di quest'ultima. In altri termini va qualificata come controversia in materia contrattuale quella tra due soggetti, che non si pongono l’un l'altro come due consociati non relazionati reciprocamente, ma come soggetti che hanno già instaurato un rapporto di natura commerciale, dal quale ognuno attende che l'altro non ne abusi ma tenga un comportamento determinato.

TESTO DELLA SENTENZA

CORTE DI CASSAZIONE, SEZIONI UNITE - ORDINANZA 25 novembre 2011, n. 24906 - Pres. Vittoria – est. Segreto

Considerato in diritto

1.1. L'assunto della Caterpillar in merito alla giurisdizione del giudice svizzero si fonda su due linee logiche concorrenti. Anzitutto la ricorrente assume tale giurisdizione sulla base del disposto dell'art. 30 lett. b) del contratto di distribuzione intervenuto tra le parti, il quale afferma la giurisdizione del tribunale del cantone di Ginevra, in relazione ad 'ogni controversia derivante da o relativa al presente contratto', per cui il contratto opererebbe come 'fatto', al verificarsi del quale qualsivoglia rapporto è attirato nella giurisdizione pattiziamente concordata.

1.2. In ogni caso, poiché nella fattispecie opera la Convenzione di Lugano del 16.9.1968, in ragione della quale (art. 5, n. 3) in materia di delitti o quasi delitti il convenuto, per quanto di diverso domicilio, può essere convenuto davanti al giudice del luogo in cui l'evento dannoso è avvenuto, nella fattispecie non si verserebbe in tale ipotesi, ma in un'azione rientrante nell'alveo contrattuale, per il quale è vincolante la proroga di giurisdizione suddetta.

2.1. Ritiene questa Corte che nella fattispecie difetti la giurisdizione del giudice italiano.

Va, anzitutto, affermato che nella fattispecie, tenuto conto che la società convenuta ha la sede legale in Ginevra opera la Convenzione di Lugano del 16 settembre 1988.

La Convenzione prevede quale criterio di collegamento generale per individuare il giudice competente a risolvere una controversia quello del domicilio del convenuto (art. 2 della Convenzione). Solo quale facoltà aggiuntiva all'operatività di tale principio generale, la disciplina in esame prevede casi tassativi in cui il convenuto può essere citato in uno Stato diverso da quello del suo domicilio: si tratta dei c.d. fori speciali o facoltativi, disciplinati dagli articoli da 5 a 15 della Convenzione.

2.2. L'art. 5, comma 3 consente che, 'in materia di delitti o quasi - delitti', il convenuto possa essere citato davanti al giudice del luogo in cui l'evento dannoso è avvenuto. La disciplina prevede altresì dei fori esclusivi, che prevalgono sulla regola generale e sui fori facoltativi. Tra i fori esclusivi, vi è quello previsto dall'art. 17 della Convenzione: quando le parti abbiano attribuito la competenza a conoscere di una controversia al giudice di uno Stato membro, la competenza spetta in via esclusiva a tale giudice (c.d. accordo di proroga della giurisdizione).

Tale accordo prevale sia sul foro generale di cui all'art. 2 della Convenzione, che sui fori facoltativi di cui agli articoli 5 e 6 della Convenzione (sul principio della prevalenza della clausola di proroga della giurisdizione sui fori speciali di cui agli artt. 5 e 6 della convenzione di Bruxelles del 1968, CGCE 14 dicembre 1976, C- 25/76, Segoura; 14 dicembre 1976,C - 24/76, Estasis Salotti; 20 febbraio 1997, 106/95, C - Les Gravière).

2.3.Va, poi, disattesa l'eccezione della Maia Due s.p.a. in liquidazione in Concordato preventivo in merito alla pretesa inapplicabilità alla fattispecie della Convenzione di Lugano del 16 settembre 1988 'in forza dell'art. 1, comma 2, n. 2 della convenzione stessa, che espressamente lo esclude per 'i fallimenti, i concordati ed altre procedure affini'. La CGCE ha infatti chiaramente statuito che 'perché le decisioni che si riferiscono al fallimento siano escluse dal campo di applicazione della convenzione (nella specie di Bruxelles del 1968) occorre che esse derivino direttamente dal fallimento e si inseriscano strettamente nell'ambito del procedimento fallimentare' (Corte di Giustizia, 22 febbraio 1979, C -133/78, Gourdain).

Si deve quindi trattare di azioni che trovano il loro fondamento normativo nella disciplina fallimentare e sono esperibili soltanto a seguito dell'apertura di una procedura

concorsuale incentrata sullo stato di insolvenza, come ad esempio, l'azione revocatoria fallimentare.

Nella fattispecie l'azione proposta da Maia non deriva affatto dal concordato preventivo.

Infatti la domanda risarcitoria è stata proposta dalla società in bonis in epoca antecedente al concordato, e a prescindere, dalla ammissione di Maia Due al concordato presentivo. Inoltre non vi è alcuna vis actractiva della procedura concorsuale in merito alla presente causa, avente ad oggetto un'azione di responsabilità, estranea all'ambito concorsuale, con il quale non presenta neppure una connessione occasionale.

3.1.Occorre ora passare all'esame della clausola di proroga e quindi al limite contenuto nell'espressione 'controversia derivante da o relativa al presente contratto'.

Questa Corte (Ord. n. 24869 del 09/12/2010), sia pure in tema di regolamento di competenza, ha statuito che la clausola con la quale le parti di un contratto demandino ad un foro convenzionale 'tutte le controversie inerenti il contratto', e non già le sole controversie 'fondate sul' o 'scaturenti dal' contratto, deve essere interpretata nel senso che attraverso essa le parti abbiano inteso derogare alla competenza ordinaria sia per le controversie in cui il contratto sia fonte della pretesa, sia per quelle in cui il contratto sia solo un fatto costitutivo della pretesa, congiunto ad altri. Ne consegue che ove una delle parti invochi contro l'altra tanto la responsabilità aquiliana quanto quella contrattuale, fondandole ambedue sui medesimi fatti materiali, resta devoluta alla competenza del foro convenzionale sia l'azione contrattuale, sia quella extracontrattuale.

3.2.L'assunto va condiviso.

Dire, infatti, 'tutte le controversie derivanti dal contratto o relative al contratto' equivale ad assumere come oggetto di regolamentazione tutte le controversie che in qualsiasi modo abbiano a che fare con il contratto in senso statico e dinamico (cioè nel corso della sua esecuzione), questo essendo il senso dell'inerenza. Di modo che il contratto non assume necessariamente la funzione di fatto costitutivo dell'azione, che, quindi, debba essere di fonte contrattuale, bensì quella di fatto statico o dinamico in riferimento al quale debba essere insorta la controversia.

3.3. Nella fattispecie la società attrice ha lamentato la violazione dell'art. 9 della legge n. 192 del 18 giugno 1998. Tale norma statuisce: '1. È vietato l'abuso da parte di una o più imprese dello stato di dipendenza economica nel quale si trova, nei suoi o nei loro riguardi, una impresa cliente o fornitrice. Si considera dipendenza economica la situazione in cui una impresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un'altra impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi. La dipendenza economica è valutata tenendo conto anche della reale possibilità per la parte che abbia subito l'abuso di reperire sul mercato alternative soddisfacenti.

2. L'abuso può anche consistere nel rifiuto di vendere o nel rifiuto di comprare, nella imposizione di condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o discriminatorie, nella interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto.

3. Il patto attraverso il quale si realizzi l'abuso di dipendenza economica è nullo. Il giudice ordinario competente conosce delle azioni in materia di abuso di dipendenza economica, comprese quelle inibitorie e per il risarcimento dei danni (gomma così sostituito dall'art. 11, L. 5 marzo 2001, n. 57)'.

3.4. L'abuso di dipendenza economica di cui all'art. 9 della legge n. 192 del 1998 configura una fattispecie di applicazione generale, che può prescindere dall'esistenza di uno specifico rapporto di subfornitura, la quale presuppone, in primo luogo, la situazione

di dipendenza economica di un'impresa cliente nei confronti di una sua fornitrice, in secondo luogo, l'abuso che di tale situazione venga fatto, determinandosi un significativo squilibrio di diritti e di obblighi, considerato anzitutto il dato letterale della norma, ove si parla di imprese clienti o tornitrici, con uso del termine cliente che non è presente altrove nel testo della L. n. 192 del 1998.

poiché l'abuso in questione si concretizza nell'eccessivo squilibrio di diritti e obblighi tra le parti nell'ambito di 'rapporti commerciali', esso presuppone che tali rapporti siano regolati da un contratto, tant'è che il comma terzo dell'art. 9 cit. statuisce la nullità del 'patto che realizza l'abuso' di dipendenza economica.

3.6.Questa soluzione di inquadramento contrattuale della responsabilità da abuso di dipendenza economica si pone in armonia con altri istituti elaborati dalla dottrina.

Anzitutto, in tema di direzione e coordinamento di società, la dottrina maggioritaria ritiene che la responsabilità, prevista dall'art. 2497 c.c., a carico delle società e degli enti che esercitano tale attività di direzione e coordinamento di società nei confronti dei soci di queste ultime per il pregiudizio arrecato alla redditività ed al valore della partecipazione sociale, è di natura contrattuale.

Inoltre e più in generale, questa Corte ha già ritenuto che l'abuso di un diritto, inteso come esercizio dello stesso senza rispettare la buona fede e la correttezza, ma generando uno sproporzionato ed ingiustificato sacrificio della controparte contrattuale, esponga l'abusante all'inefficacia dell'atto ed al risarcimento del danno, ma rimanendo pur sempre la controversia nell'ambito della materia contrattuale,attenendo al momento funzionale del contratto, sia pure espletato in maniera illegittima(Cass. 18.9.2009, n. 20106).

3.5.Ebbene, nella specie, la società attrice, lamentando l'abuso di dipendenza economica e quindi alcuni squilibri tra i diritti e gli obblighi della loro relazione commerciale, e segnatamente il recesso considerato illegittimo, per quanto abbia proposto tale domanda come di responsabilità extracontrattuale, la stessa è fondata necessariamente sui diritti ed obblighi derivanti dal rapporto commerciale regolato da un patto e quindi la controversia non può considerarsi non relativa al contratto, donde la soggezione all'operare della clausola di proroga giurisdizionale.

Quindi l'espressione 'tutte le controversie relative al contratto' si presenta - come s'è visto - idonea a comprendere sia la controversia in cui il contratto assuma la funzione di fonte della pretesa, sia la controversia in cui il contratto sia solo un fatto costitutivo della pretesa, congiunto ad altri.

4.1. Quanto detto, già di per sé operante ai fini dell'interpretazione della clausola in tema di foro convenzionale per la competenza interna, risulta rafforzato in ipotesi di clausola di proroga della competenza internazionale, ove regolata dalla convenzione di Bruxelles, dal reg. CE n. 44/2001, o dalla Convenzione di Lugano del 1988 (che sul punto presentano pressocché identica disciplina).

La Maia Due s.p.a. assume che nella fattispecie non opererebbe la clausola di proroga di competenza, in quanto la domanda non atterrebbe ad una responsabilità contrattuale, ma ad ipotesi di responsabilità da illecito. La tesi non è condivisibile.

4.2.La Corte di Giustizia ha stabilito che rientra negli illeciti 'qualsiasi domanda che miri a coinvolgere la responsabilità di un convenuto e che non si ricolleghi alla materia contrattuale' (cfr. Corte di Giustizia, 23 marzo 1983, causa C 34/82, Peters; Corte di Giustizia, 19 febbraio 2002, causa C - 256/00, Besix). La CGCE ha pertanto attribuito carattere residuale alla materia degli illeciti, definendoli in negativo rispetto alla materia

contrattuale e ciò al precipuo scopo di aggregare per quanto possibile dinanzi allo stessa giudice tutte le questioni derivanti da o relative ad un contratto ed evitare così il moltiplicarsi dei fori competenti relativamente al medesimo contratto (23 marzo 1983, causa C 34/82, Peters).

Quanto alla materia contrattuale essa è stata individuata dalla CGCE nella sussistenza di una relazione giuridicamente rilevante tra due parti e quindi in 'un obbligo liberamente assunto da una parte nei confronti dell'altra' (CGCE 17.6.1992, C - 261/91 Handte).

4.3. La linea di demarcazione tra controversia contrattuale e quella relativa a delitti o quasi delitti è costituita dalla circostanza che nella prima vi deve essere prospettata una censura attinente alla mancata o imperfetta esecuzione di un 'programma di comportamento' dovuto dal convenuto, e non la semplice ed autonoma lesione di un bene della vita tutelato in quanto tale dal diritto oggettivo. Rientrano, pertanto, nelle controversie di natura contrattuale non solo quelle riguardanti il mancato adempimento di un obbligo di prestazione di fonte negoziale (controversie pacificamente contrattuali), ma in genere le controversie in cui l'attore, allegando l'esistenza di una regola di condotta legata ad una relazione liberamente assunta tra lui e l'altra parte ne lamenti la violazione da parte di quest'ultima. In altri termini va qualificata come controversia in materia contrattuale quella tra due soggetti, che non si pongono l’un l'altro come due consociati non relazionati reciprocamente, ma come soggetti che hanno già instaurato un rapporto di natura commerciale, dal quale ognuno attende che l'altro non ne abusi ma tenga un comportamento determinato.

4.4. Ciò comporta che la domanda proposta dalla Maia s.p.a. in liquidazione non attiene alla responsabilità aquiliana della convenuta Caterpillar, ma, fondandosi su una pretesa di abuso di dipendenza economica e cioè di 'eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi' negli esistenti rapporti commerciali regolati da un contratto, ai fini della determinazione della competenza giurisdizionale, rientra nella materia contrattuale.

Pertanto opera la clausola (n. 30 del contratto) della proroga della giurisdizione in favore del Tribunale del Cantone di Ginevra a norma dell'art. 17 della Convenzione di Lugano.

Va quindi dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice italiano.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Dichiara il difetto di giurisdizione del giudice italiano. Condanna le intimate in solido al pagamento delle spese di questo regolamento sostenute dalla ricorrente e liquidate in complessivi Euro 2200,00 di cui Euro 200,00, per onorario, oltre spese generali ed accessori di legge.

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