Concorso in magistratura prove svolte, sentenze e dottrina

20ott/110

Interpello in contratti Pubblici di Carlo Buonauro

Interpello in contrattipubblici

LA PROCEDURA D’INTERPELLO NEI CONTRATTI PUBBLICI TRA APPLICAZIONI GIURISPRUDENZIALI E NOVITÀ LEGISLATIVE.

LE MODIFICHE DEL CD. DECRETO SVILUPPO (D. L. N. 70/2011)

di

Carlo BUONAURO

(Magistrato amministrativo)

SOMMARIO. 1. Premessa. 2. La parabola normativa della procedura d’interpello. 3. La procedura d’interpello nella recente giurisprudenza amministrativa. 4. Le modifiche del cd. Decreto Sviluppo ex art. 4, comma 2, lett. P), del D. L. n. 70/2011.

1. Premessa.

La procedura di cd. interpello, nella sistematica del Codice dei Contratti Pubblici, è disciplinata dall’art. 140 d. lgs.163/06, la cui disposizione, con riguardo ai casi di fallimento dell’aggiudicatario o risoluzione del contratto ai sensi degli art. 135 e 136 dello stesso codice, consente alla stazione appaltante di interpellare i concorrenti in graduatoria – dal secondo al quinto classificato – al fine di stipulare un nuovo contratto per il completamento dei lavori.

La norma risulta ampiamente modificata, dapprima, dal cd. Terzo Correttivo (d. lgs. 152/08, che rappresenta l’intervento legislativo di diritto interno di adeguamento alla procedura di infrazione comunitaria ad opera della Commissione Europea, per incompleta o omessa trasposizione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE nel corpus del d. lgs.163/ 06); e da ultimo dal cd. Decreto Sviluppo (d. l. n. 70/2011, che, da un lato, riprende, in ragione della straordinaria necessità ed urgenza di promuovere sviluppo economico e competitività del Paese, alcune proposte - tra cui la modifica dell’interpello ex art. 140 Codice Appalti  - precedentemente inserite in un d.d.l. in materia di semplificazione dei rapporti della Pubblica Amministrazione con cittadini e imprese[1]; e, per altro verso, introduce misure di semplificazione delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, volte a modificare svariati aspetti dell’attuale disciplina contenuta nel D. Lgs. n. 163/2006[2]).

Sotto tale duplice, profilo, l’istituto in esame appare di notevole interesse, oltre che nella sua portata teorico-operativa, anche per riflettere sulla influenza dell’ordinamento comunitario sul diritto interno degli appalti, nonché sulle opzioni ermeneutiche-correttive che giurisprudenza e legislazione più recente hanno al riguardo manifestato.

Omissis ………….

4. Le modifiche del cd. Decreto Sviluppo ex art. 4, comma 2, lett. P), del D. L. n. 70/2011. L’ultimo intervento di modifica alla disciplina dell’istituto de quo, nel più generale e dichiarato intento di ridurre i tempi di costruzione delle opere pubbliche, soprattutto se di interesse strategico, e di semplificare le procedure di affidamento dei relativi contratti pubblici, è rappresentato dall’art. 4, comma 2, lett. P), del D. L. n. 70/2011, che ha inciso in via meramente demolitoria sulla sua configurazione concettuale-definitoria ed in via sostitutivo-manipolativa sulla sua disciplina positiva. In particolare, tale intervento correttivo, all’interno del manifestato obiettivo di rendere obbligo di scorrimento della graduatoria in caso di risoluzione del contratto (art. 4, cit, comma 1, lett.o) e di ampliarne il perimetro di operatività, si è sostanziato nella soppressione delle parole "per grave inadempimento dell'esecutore" con riguarda alla rubrica dell’art. 140 Cod. Appalti e, quanto alla previsione di cui al comma 1, primo periodo, nella duplice operazione di soppressione delle parole “prevedono nel bando di gara che" e di sostituzione delle parole "per grave inadempimento del medesimo" con la locuzione "ai sensi degli articoli 135 e 136".

In termini generali, proprio le riferite caratteristiche funzionali della procedura di interpello - sub specie di attitudine a realizzare, con modalità semplificate, il celere affidamento dell’appalto per il completamento dei lavori alle imprese classificate nella precedente gara, coniugando l’esigenza di evitare i ritardi, i costi ed i rischi connessi all’indizione di una nuova procedura concorsuale con la necessità di tutelare comunque la concorrenza e la par condicio dei concorrenti – sembrano spiegare il favor manifestato dall’intervento di modifica legislativa attraverso una forte generalizzazione del suo meccanismo operativo, sì da renderlo strumento indubbiamente privilegiato (se non doveroso) nelle opzioni procedimentali delle stazioni appaltanti: in tal senso, depongono, infatti, sia la sua nuova immanenza per la totalità delle procedure di affidamento di lavori pubblici, sia lo sganciamento della sua applicazione dal rigido presupposto della risoluzione per grave inadempimento dell’originario aggiudicatario.

In relazione al primo profilo, appare evidente – oltre che coerente con la dichiarazione d’intenti del legislatore d’urgenza – la trasformazione della procedura d’interpello da momento opzionale, connesso ad un’espressa previsione facultizzante del bando, a passaggio costante ed ordinario nel ventaglio di scelte e soluzioni a disposizione della stazione appaltante; in altri termini, essa non opera più come elemento accidentale dell’iter procedurale, ma come naturalia itineris atteso che la sua operatività non discende più da una prescrizione di bando attributiva del relativo potere (ancorché quale previsione interposta rispetto al dettato meramente orientativo della disposizione legislativa), ma direttamente ed omesso medio dal dettato normativo primario. Può ulteriormente soggiungersi al riguardo che il differente intervento della norma codicistica – non più attributiva del potere per il tramite di una conforme previsione di bando, ma direttamente fondante lo stesso -, per un verso,  preclude, in termini di legittimità[3], la possibilità di escludere, in via generale ed astratta, l’operatività di tale meccanismo procedurale in forza di una contraria prescrizione del bando di gara; e, per altro verso, rende pleonastica – salvo un effetto di clare loqui e di supporto informativo per i concorrenti – un’eventuale clausola di bando che, tralaticiamente rispetto al previgente sistema normativo, espressamente preveda l’utilizzabilità dell’interpello alla gara in questione nel ricorrere dei presupposti normativamente fissati[4].

Quanto al secondo profilo, l’ambito di applicazione della procedura d’interpello – ed i suoi vantaggi in termini di celerità e speditezza nel completamento dell’opera pur sempre in un quadro di tutela della concorrenza e della par condicio – viene esteso attraverso il superamento della monopolistica ipotesi di risoluzione contrattuale per grave inadempimento dell’appaltatore e la sua sovrapponibilità a tutte le fattispecie risolutorie contemplate dai richiamati artt. 135 e 136 del Codice Appalti. In tal modo, per un verso, vengono in linea di conto quelle situazioni soggettive sopravvenute che già incidevano funzionalmente sul rapporto negoziale - comportando  la valutazione da parte del r.u.p di proporre alla stazione appaltante, in relazione allo stato dei lavori ed alle eventuali conseguenze nei riguardi delle finalità dell'intervento, di procedere alla risoluzione del contratto – e che oggi, in caso di disposta risoluzione ex lege abilitano alla procedura d’interpello nei termini sopra descritti: si tratta, da un lato, di quelle condizioni che - in termini generali  e specularmene alla previsione di cui all’art. 38 Cod Appalti nella fase della procedura di gara e di verifica dei requisiti generali - incidono negativamente sull’affidabilità complessiva dell’aggiudicatario, qualificandolo come soggetto inidoneo a proseguire nel rapporto contrattuale instaurato con una pubblica amministrazione (emanazione di un provvedimento definitivo che dispone l'applicazione di una o più misure di prevenzione di cui all'art. 3, della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, ed agli articoli 2 e seguenti della legge 31 maggio 1965, n. 575, ovvero intervento di una sentenza di condanna passata in giudicato per frodi nei riguardi della stazione appaltante, di subappaltatori, di fornitori, di lavoratori o di altri soggetti comunque interessati ai lavori, nonché per violazione degli obblighi attinenti alla sicurezza sul lavoro); e, dall’altro, nella rinnovata valutazione del sistema dell’attestazione SOA (cfr. la lett. m-bis del citato art. 38, Codice Appalti, ivi  inserita dal D. Lgs. 31 luglio 2007 n. 113 e successivamente modificata dal D. Lgs. 11 settembre 2008, n. 152; entrambi questi correttivi, parallelamente, hanno inserito e modificato il corrispondente comma 1-bis dell’art. 135 Codi Appalti), si trattata dell’ipotesi di intervenuta decadenza nei confronti dell'appaltatore dell'attestazione di qualificazione, per aver prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci, risultante dal casellario informatico, con conseguente risoluzione del contratto disposta dalla stazione appaltante.

Per altro verso, quanto alle condotte inadempienti specificamente incidenti sui profili quali-quantitativi di corretta esecuzione delle prestazione dedotta in contratto,  il richiamo complessivo a tutte le ipotesi casistiche previste dall’art. 136 Cod. Appalti, in luogo dell’esclusivo riferimento all’ipotesi di grave inadempimento, consente alla stazione appaltante di utilizzare il meccanismo di scorrimento della graduatoria per interpello anche nei casi di intervenuta risoluzione del contratto per grave irregolarità e, soprattutto, grave ritardo, qualora, cioè, fuori dai casi precedenti, sia stata delibera la risoluzione del contratto in presenza di una protratta situazione di ritardata esecuzione dei lavori per negligenza dell'appaltatore rispetto alle previsioni del programma.

In definitiva, con la nuova fisionomia che l’istituto ha assunto dopo le novità del cd. Decreto sviluppo, il meccanismo di scorrimento della graduatoria mediante interpello ex art. 140 Codice Appalti non solo opera costantemente come strumento procedurale ordinariamente a disposizione delle stazioni appaltanti, ma fisiologicamente accede a tutte le ipotesi di intervenuta risoluzione del contratto, secondo una prospettiva vieppiù rafforzata ed esaltata dalla clausola di riserva espressa, menzionata nell’incipit della richiamata disposizione di cui al richiamata art. 135 del D. Lgs. n. 163/2006 (“Fermo quanto previsto da altre disposizioni di legge”).

Rimane aperto il problema della vincolatività del ricorso a tale strumento al verificarsi delle ipotesi normativamente fissate: ed, invero,  contrariamente  alle conclusioni in termini di facoltatività emergenti sia alla parallela vicenda del rinnovo-proroga del contratto scaduto ai sensi dell’abrogato art. 6, L. n. 537/93 ed alla posizione giurisprudenziale formatasi nel vigore del prevedente testo dell’art. 140 Codice Appalti, sembrano deporre nel senso della doverosità di tale opzione procedimentale sia l’uso dell’indicativo presente, quale indicazione letterale di un obbligo comportamentale sul piano giuridico; sia i ricordati antecedenti normativi dell’attuale art. 4 del D. L. n. 70/2011 (art. 11 del DDL n. 2243), nonché il generale richiamo alla scelta di rendere “obbligatorio” il ricorso a tale meccanismo procedurale ex art. art. 4, comma 1, lett. o) del D. l. n. 70/2011.


[1] Si tratta del DDL n. 2243 presentato dal Ministro per la Pubblica Amministrazione e l'Innovazione e recante "Disposizioni in materia di semplificazione dei rapporti della Pubblica Amministrazione con cittadini e imprese e delega al Governo per l'emanazione della Carta dei doveri delle amministrazioni pubbliche e per la codificazione in materia di pubblica amministrazione", il quale appunto già prevedeva una norma intesa a modificare il citato art. 140 del Codice. La modifica proposta – contenuta nell'art. 11 del DDL – era finalizzata a rendere obbligatorio il ricorso all'interpello, eliminando qualunque margine di discrezionalità in capo alla stazione appaltante che, a fronte del fallimento dell'appaltatore, o della risoluzione del contratto per grave inadempimento, non potrebbe fare altro che interpellare i concorrenti che seguono in graduatoria, e ciò a prescindere da una previsione in tal senso contenuta nel bando. La modifica avrebbe trovato applicazione solamente agli affidamenti relativi a bandi pubblicati successivamente alla sua entrata in vigore (come stabilito da espressa norma transitoria contenuta nell'art. 11, comma 2, del medesimo DDL). Il provvedimento, ormai superato in parte qua del d.l. n. 70/2001, era stato approvato dalla Camera dei Deputati il 9 giugno 2010 ed era poi passato all' esame del Senato.

[2] Le innovazioni hanno riguardato, tra l’altro, anche i requisiti di partecipazione alle gare sotto i profili: della loro individuazione, accertamento e prova; dell’estensione dell’autocertificazione quanto alla dimostrazione degli stessi, ove riferiti ai lavori pubblici; dei controlli ex post sul loro possesso; della tipizzazione delle cause di esclusione dalla gare. A quest’ultimo riguardo s’osserva che la regola della tassatività delle stesse - introdotta in netto superamento della precedente e consolidata prassi amministrativa -  sanzionata a pena di nullità, è contenuta nel modificato art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006 (art. 4, 1° co., lett. i, l, m, n, d. l. 13.05.2011, n. 70). Di tale ultimo articolo è stata, anzitutto, sostituita la rubrica: “Documenti e informazioni complementari – Tassatività delle cause di esclusione”. Di poi, vi è stato inserito il comma 1-bis, a tenore del quale la stazione appaltante esclude i concorrenti in tre casi esclusivi: mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice dei contratti pubblici, dal relativo regolamento e da altre disposizione di legge vigenti; difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali che importino incertezza assoluta quanto a contenuto o provenienza dell’offerta; non integrità del plico o altre irregolarità di chiusura dei plichi che facciano ritenere, secondo le circostanze concrete, l’intervenuta violazione del principio di segretezza delle offerte. La nuova norma si conclude un’espressa ipotesi di nullità testuale per quelle prescrizioni ulteriori (rispetto a quelle tassative ex art. 46, co. 1-bis, D. Lgs. n. 163/2006) che venissero eventualmente previste, dalle stazioni appaltanti, nei bandi o nelle lettere d’invito.

[3] Salvo argomentare arditamente nel senso di una radicale nullità di tale clausola in quanto realizzante sostanzialmente un effetto di esclusione dalla procedura per mancata operatività del meccanismo di scorrimento nei confronti degli altri concorrenti utilmente collocati in graduatoria, secondo quanto previsto dallo stesso D. L. n. 70/2011 laddove introduce un nuovo comma 1-bis nell’art. 46 del Codice Appalti e prevede, con sanzione per l’appunto strutturata nella forme della nullità (da ritenersi per contrarietà a norma imperativa posta a presidio dell’ordine pubblico economico), il divieto per i bandi e le lettere di invito di contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione che non siano rispettivamente riproduttive di ipotesi di mancato adempimento alle prescrizioni previste a pena di esclusione dallo stesso codice, dal suo regolamento di attuazione e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

[4] In questo senso sembra potersi porre un parallelismo con quanto registrato nella prassi operativa a proposto della rilevanza, ai fini dell’aggiudicazione, di un’unica offerta ammessa a gara: ed, invero, mentre nella disciplina della L. n. 109/04 siffatta evenienza comportava l’omessa considerazione dell’unica offerta con conseguente mancata aggiudicazione e declaratoria di gara deserta, salvo che il bando non diversamente prevedesse, nel sistema del nuovo codice degli appalti la regola è esattamente invertita prevedendosi che (art. 55, comma 4) è il bando di gara a poter prevedere che non si procederà ad aggiudicazione nel caso di una sola offerta valida, ovvero nel caso di due sole offerte valide, che non verranno aperte, sicché, ove il bando non contenga tale previsione, si aggiudicherà anche in tale evenienza, salvo il delicato e pericoloso utilizzo – ex post ed ad offerte aperte – del potere di non procedere all’aggiudicazione della gara per inidoneità e carenza dei requisiti indispensabili di convenienza del progetto e dell’offerta collegata in ossequio alla disciplina di cui all'articolo 81 comma 3 (cfr. Tar Campania Napoli, sent. 764/2011 del 09/02/2011, ove si osserva che la contestata decisione della stazione appaltante discende da una corretta applicazione della possibilità, prevista all'art. citato, di non aggiudicare a seguito di una puntuale valutazione sia della convenienza che della idoneità dell’offerta, cioè dopo un esame della stessa sia nella parte tecnica che in quella economica. Sia consentito il richiamo sul punto alle più ampie osservazione svolte da BUONAURO, Il contenzioso in materia di contratti pubblici (titolo provvisorio), in AA.VV. L'attività contrattuale della p.a. e i mezzi di tutela, Maggioli (in corso di stampa). Ne consegue che nell’attuale disciplina la portata effettivamente precettiva dell’espressa previsione di bando sul punto può ricondursi soltanto all’evenienza che ivi si preveda che in presenza di un unica (o due) offerta validamente ammessa gara, quest’ultima non verrà aperta con conseguente mancanza di aggiudicazione, atteso che, in mancanza, si riespanderà la regola legislativa dell’aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta. Nondimeno, anche per la vischiosità dell’azione e della prassi amministrativa (esaltata, nella sua dimensione di pigrizia ed assenza di approccio critico, dagli strumenti informatici di riproduzione seriale dei documenti amministrativi), non sono infrequenti, anche ad un lustro del varo del Codice Appalti, bandi nei quali- pleonasticamente o, al più, didatticamente – si esplicita che si procederà ad aggiudicare la gara ed affidare il contratto di appalto anche in presenza di un’unica offerta.

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