Concorso in magistratura prove svolte, sentenze e dottrina

11set/110

Contributo sul fermo amministrativo di ” Domenico Giannelli”

Fermo amministrativo

IL FERMO AMMINISTRATIVO: VARIE TIPOLOGIE- NATURA GIURIDICA E PROBLEMI DI RIPARTO GIURISDIZIONALE

Domenico Giannelli avvocato

L’espressione fermo amministrativo fa riferimento a varie tipologie di provvedimenti da quello riguardante il disposto di cui all’art 69 R.D. 18/111923 2440 a quello di cui all’art 86 D.P.R. 602/1973 che si riferisce alla riscossione dei tributi

Trattasi di un provvedimento di natura cautelare che si fonda sulla circostanza che L’ amministrazione sia al medesimo tempo creditrice e debitrice di una determinata somma di denaro  nei riguardi di un soggetto provato. In tal caso la Pa può determinare la sospensione del pagamento del credito nei confronti  della controparte aspettando che maturino gli estremi per la compensazione legale (cfr  sul punto C. D. S. sez. IV 27/02/1988 nr 350) .

La ratio alla base di detto istituto giuridico risiede nell’esigenza di tutelare l’amministrazione che, a fronte di un credito, potrebbe vedere insoddisfatta la propria pretesa patrimoniale pur avendo adempiuto l’obbligazione nei confronti del privato.

Il fermo di cui all’art 86 DPR 602/1972 afferisce alla riscossione dei tributi; Con esso in fatti le amministrazioni sanciscono la vincolativita’ di un bene  mobile registrato  del soggetto tenuto alla prestazione patrimoniale rimasta inadempiuta.

Si tratta  di un provvedimento che solitamente viene indicato col termine “ganasce fiscali”  cioè viene emanato   successivamente alla non corresponsione  del pagamento  di una  cartella esattoriale  oppure    al mancato pagamento di una sanzione del codice della strada.

Sia il fermo amministrativo che le ganasce fiscali vengono ricondotti  alla categoria delle obbligazioni pubbliche  dalla dottrina e dalla giurisprudenza prevalenti (ex pluribus in dottrina A. Barettoni Arleri voce  Obbligazioni Pubbliche in Enc Diritto  Milano 1979, G.D. Falcon voce Obbligazioni Pubbliche , in Enc Giuridica IX  Roma ,1979- R Galli D. Galli  In Manuale di Diritto amministrativo Cedam 1994) laddove per obbligazione pubblica  s’intende  rapporto obbligatorio  istituito tra la  Pubblica amministrazione e i privati caratterizzato dall’ assunto che alla prima sono riconosciuti poteri  particolari  distinti da quelli dei normali rapporti privatistici, come appunto il fermo amministrativo( S. Cassese Il fermo amministrativo: un privilegio della pubblica amministrazione  In Giur Cost 1972 ; F Garri Voce  Fermo amministrativo  In Enc Giurid. Roma 1973).

La categoria delle obbligazioni pubbliche , come rilevato autorevolmente( Massimo  Pellingra Contino)  e’   una creazione  del diritto vivente  cioè di un’ elaborazione dottrinaria che non trova un corrispondente  nel  diritto positivo ; tuttavia  esse godono di un regime derogatorio rispetto a quello dei  normali  rapporti privatistici  in virtu’ del fatto che si tratta di rapporti pubblicistici  che interessano cioè  la Pubblica amministrazione  cui sono sottesi interessi di  natura marcatamente pubblica.

Alla Pa  verrebbero dunque riconosciuti dei poteri  di natura non solo ordinaria ma anche   rientranti  in  quello generale di autotutela  a presidio del quale, nell’ispecie, starebbero le ganasce fiscali.

Non sono  mancate  questioni di legittimita’ costituzionale per violazione degli articoli  3 e 24 Cost da parte di tutta la disciplina del fermo amministrativo e delle obbligazioni pubbliche in generale. Il sostrato normativo dell’ obbligazione pubblica in cui l’amministrazione e’ creditrice  va  rintracciato  nella legge  , come avviene per i tributi,  oppure in un provvedimento di natura discrezionale nell’ambito dell’ evidenza pubblica, in un atto illecito di  matrice contrattuale  o extracontrattuale ; per  quanto riguarda il  lato passivo è cioè  quello  della pa debitrice,  fonti sono al legge,  il contratto ad evidenza pubblica, il fatto illecito.

Per quel che concerne la caratteristica fondamentale del fermo amministrativo, dottrina giurisprudenza sono concordi nel ritenere che si tratti di un provvedimento dotato di efficacia temporale interinale. Infatti, a esso deve necessariamente far seguito ola revoca, qualora il credito sia inesistente, o quando il privato abbia adempiuto nei confronti della Pa, oppure alla compensazione fra i due crediti (Sul Punto vedere Avv. Davide Prinari “ Sulle obbligazioni pubbliche : nozione di fermo amministrativo, criteri di riparto di giurisdizione, linee positive prospettive). In Rivista Filodiritto 20/02/09). Stante l’urgenza  non si richiede che il fermo di pagamento si preceduto  dalla comunicazione di avvio del procedimento .

La dottrina ha precisato che  il fermo amministrativo, come affermato sia dalla Corte Costituzionale che dal Consiglio di Stato , debba essere riferito a una ragione di credito dotata di una ragionevole apparenza di fondatezza. Quest’orientamento dottrinal giurisprudenziale ha altresi’evidenziato la necessita’ di una documentazione  certa da parte dell’amministrazione creditrice nonche’ di un’idonea motivazione .

La Corte Costituzionale ha piu’ volte affermato che detta operazione privilegiata della Pubblica amministrazione assimilabile  a una sorta di sequestro conservativo, rientrerebbe nell’ autotutela ; secondo parte della dottrina  trattasi di autotutela esecutiva  perche’ interviene nella fase dell’ esecuzione,  per  altri autori  è autotutela decisoria su rapporti in quanto  cio’ che occorre salvaguardare e’ la funzione di utilita’ patrimoniale che l’amministrazione  puo’ ricevere dal rapporto in cui e’ creditrice. S’è anche affermato che esso sarebbe  atto autoritativo idoneo degradare la posizione di diritto soggettivo in interesse legittimo ottemperando a funzione strumentale tale da rendere possibile la compensazione.

Il fermo amministrativo nella legge sulla Contabilita’ di Stato

Il fermo di natura contabile ha  una spetto derogatorio rispetto  alla nozione civilistica d’adempimento. Infatti dal  momento in cui  è emanato il provvedimento sospensivo  del pagamento del credito non è configurabile ma mora credendi dell’amministrazione parte debitrice. Si è detto che il fermo è istituto con funzione cautelare. Ebbene, si permette che, una volta risolte le problematiche inerenti alla contestazione od esigibilità del credito, l’amministrazione possa sollevare in seguito la c. d. eccezione di compensazione.

Ai fini della operatività della compensazione legale condicio sine qua non è che i rapporti di debito-credito sussistono tra gli stessi soggetti; l’ipotesi tradizionale è quella in cui il soggetto privato vanta un credito nei confronti di un dicastero ed al medesimo tempo è anche debitore di una somma verso un altro dicastero.

Trattasi di una relazione che vede da una parte un unico soggetto che è debitore e creditore verso la Pubblica Amministrazione e dall’altra parte due soggetti pubblici costituiti da un Ministero come parte debitrice e un’altro dicastero che invece è parte creditrice. Dalla normativa contabile si evince che ciascun Ministero ha una propria autonomia finanziaria, contabile e gestionale e pertanto non potrebbe comunque operare la compensazione in quanto i rapporti reciproci di credito non sussistono tra i medesimi soggetti.

Tuttavia se si considera la circostanza che si tratta di due organi che sono inquadrabili nel concetto di Stato-persona si può anche ammettere che le due posizioni di reddito e di credito si riassumono nello stesso Ente. Per i motivi accennati la legittimazione a disporre il fermo contabile in sostanza va attribuita in modo esclusivo alle Amministrazioni Statali; a tal proposito giurisprudenza costante esclude che legittimata possa essere la Regione sebbene si possa trattare di rapporti creditizi che la Regione medesima possa vantare nell’esercizio di funzioni oggetto di delega da parte dello Stato.

In tal caso secondo la dottrina maggioritaria si tratterebbe di una delegazione intersoggettiva che lascerebbe inalterata l’autonomia degli enti delegato e delegante e pertanto il fermo non potrebbe in ogni caso successivamente consentire la compensazione.

Le ragioni creditizie che costituiscono il presupposto legittimante l’esercizio dell’azione non vanno inquadrate nel senso di un credito liquido, esigibile e certo in quanto nell’ipotesi in cui l’amministrazione vantasse un credito di tale specie potrebbe già opporre la compensazione legale e, pertanto, diretta conseguenza sarebbe la mancanza di necessità di disporre il fermo di pagamento. Proprio in relazione a quanto precisato, la Corte costituzionale ha statuito che la ragione di credito atta a legittimare il fermo rappresenta quella ragione creditoria per cui sia già stato iniziato il procedimento di accertamento. Anche la giurisprudenza più recente del Consiglio di Stato ha evidenziato la circostanza che il fermo amministrativo debba comunque essere retto da una ragione creditoria caratterizzata dall’apparenza della ragionevolezza] e della fondatezza] della pretesa.

La stessa giurisprudenza menzionata ha messo in luce anche altre caratteristiche del provvedimento e cioè la opportunità di una motivazione effettiva per quanto concerne l’apparenza del diritto vantata dall’Amministrazione tale da evidenziare le ragioni per cui sia ritenuto che il soggetto privato si potesse sottrarre all’adempimento del credito vantato dalla P.A.. Il fermo amministrativo necessiterebbe dunque di un’accurata motivazione(            R. Galli, D. Galli, Corso di diritto amministrativo, Padova 2004; F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè 2006; E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè 2006).

Il fermo ex art. 86 D.P.R. 602/73: l’istituto delle cosiddette ganasce fiscali

Il fermo previsto dall’art. 86 del D.P.R. 602/73, riformato di recente dall’art. 3 comma 4° della Legge 248/2005, si inquadra in un provvedimento mediante il quale l’Amministrazione pone un vincolo di indisponibilità su di un bene mobile registrato (L. Spagnoletti, Le ganasce fiscali: breve storia del fermo amministrativo dei beni mobili registrati in sede di riscossione di entrate mediante ruolo, tra problemi sostanziali e processuali, in www.lexitalia.it)per effetto del quale il proprietario non può fare uso del proprio veicolo e in caso di iscrizione del fermo nel P.R.A. non può disporne e gli eventuali atti dispositivi risulteranno inefficaci e non suscettibili di opponibilità.

Certamente ciò costituisce un provvedimento che priva, seppur temporaneamente, il proprietario del suo diritto di proprietà sul bene e pertanto della facoltà di godimento e di disposizione; pertanto il fermo avrebbe le stesse caratteristiche degli atti ablatori con i quali la Pubblica Amministrazione effettua una ingerenza unilateralmente ed in senso autoritativo nella sfera giuridico-patrimoniale del destinatario.

Per quanto concerne la procedura di emanazione del provvedimento disciplinata dall’art. 86 del D.P.R. 602/73 oggetto di modifica da parte dei DD.Lgs. 46/99 e 193/2001 il concessionario del servizio riscossione tributi notifica la cartella di pagamento con la avvertenza che “in caso di mancato pagamento il concessionario procederà ad esecuzione forzata nonché al fermo amministrativo sui beni mobili registrati e ad ipoteca sui beni immobili

Il fermo amministrativo consisterebbe in atto funzionale all’esecuzione forzata e quindi mezzo di realizzazione del credito allo stesso modo con cui la realizzazione del credito è agevolata dall’iscrizione ipotecaria.

Da ciò si evince che la tutela giudiziaria esperibile nei confronti del fermo amministrativo si deve realizzare innanzi al giudice amministrativo con le forme, peraltro consentite dall’attuale disposto di cui all’art. 57 del citato D.P.R. 602/73, dell’opposizione all’esecuzione o agli atti esecutivi.

Trascorsi 60 giorni dalla notifica della cartella di pagamento, il concessionario può disporre il fermo dei beni mobili registrati del debitore e dei coobbligati che hanno la piena disponibilità degli stessi soltanto successivamente al pagamento di quanto dovuto.

La disciplina vigente del fermo amministrativo non indica l’autorità giurisdizionale innanzi alla quale sarebbe esperibile un eventuale giudizio di opposizione al fermo né il termine di decadenza entro il quale il concessionario deve perentoriamente intraprendere le azioni esecutive, decorso il quale il fermo perde comunque efficacia.

Quanto precisato ha comportato che alcuni tribunali sollevassero questioni di legittimità costituzionale con riguardo a presunte violazioni degli artt. 3 e 24 della Costituzione, statuendo, in relazione alla omessa indicazione del tribunale competente, che verrebbe leso il principio di effettività della tutela giurisdizionale, e, con riguardo all’omessa indicazione del termine di efficacia che, sussisterebbe una sperequazione cioè una disparità di trattamento rispetto ai cittadini che sono assoggettati all’esecuzione forzata ordinaria.

La questione concernente la omessa previsione di un termine di efficacia del fermo, sollevata con riferimento ai citati articoli 3 e 24 della Costituzione sarebbe manifestamente inammissibile nell’ipotesi in cui la parte attrice nel giudizio principale non abbia addotto tra i motivi di illegittimità del fermo, quello dell’irragionevole ed indefinito protrarsi del fermo stesso causato dalla mancanza di un termine di efficacia.

Conseguenza di ciò sarebbe che la dichiarazione di illegittimità costituzionale della norma oggetto di censura non inciderebbe in alcun modo nel giudizio a quo, in quanto essa pronunciata con riferimento alla mancanza di un termine di efficacia del fermo, circostanza estranea al tema decidendum del giudizio stesso

L’omessa indicazione del giudice competente inoltre non pregiudicherebbe l’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale, e l’indicazione del termine di efficacia pertanto non sarebbe indispensabile.

Natura giuridica del fermo di cui al D .p. R 602/1973

Secondo un certo  orientamento il fermo di cui al D. p r 602/1973  avrebbe natura di atto esecutivo  in quanto s’ inserirebbe  in un procedimento  d’esecuzione forzata   anticipando gli effetti del pignoramento.

La dottrina  sosteneva detto indirizzo  anteriormente all’ entrata in vigore   dell’ art 1 del dlvo 193/2001  quando  il fermo  era  posteriore  all’ esperimento infruttuoso  della procedura pignoratizia  ai sensi e per gli effetti dell’ art 5 comma 3 del D.m 503/1998.

Secondo altro orientamento dottrinario  il fermo avrebbe la natura di atto amministrativo  ; si tratterebbe secondo alcuni autori di atto discrezionale della pubblica amministrazione  poiche’  l’art 86 del  summenzionato  Dpr  stabilisce  che il concessionario possa adottare il fermo  e non si obbligato a farlo  essendo  esperibili altri rimedi quali il pegno e l’ipoteca

L’art 86 del dpr 602/1973  ai fini dei termi di efficacia del fermo della motivazione  delle modalita’ d’emissione e delle autorita’  giurisdizionale competenti  in caso di controversia  fa riferimenti a un decreto da adottare che non è  stato ancora emanato; ragion per cui si riteneva da parte   di  una certa  tesi  che fosse   atto del tutto arbitrario della  Pubblica  amministrazione e che  venisse adottato  in violazione del disposto di cui  all’ art 3 Cost in quanto privo di qualsivoglia regolamentazione di diritto positivo.

Questioni di riparto giurisdizionale

Va premesso che il problema relativo all’individuazione del giudice competente è influenzato dalla tesi che si vuole accogliere sulla natura giuridica del fermo. Per coloro che sostengono la natura cautelare del fermo, potrebbe affermarsi la giurisdizione del giudice tributario, che gode di una competenza estesa a tutte le controversie aventi ad oggetto i tributi di ogni genere e specie, ivi compresi gli accessori, ad eccezione soltanto di quelle riguardanti gli atti dell’esecuzione forzata tributaria successivi alla notifica della cartella di pagamento (art. 2, D. Lgs. 546/1992). Il giudice tributario avrebbe quindi una competenza ratione materiae, e, in base art. 7 del D. Legs. 546/1992, sarebbe legittimato a disapplicare atti amministrativi interferenti con la sua giurisdizione.

Ad avviso della giurisprudenza dominante, tuttavia, deve escludersi la giurisdizione del giudice tributario proprio perché il fermo è un atto successivo alla notifica della cartella di pagamento, e, in base all’art. 2 del D. Lgs. 546/1992, questi atti sono esclusi dalla giurisdizione del giudice tributario.

Per i sostenitori della tesi del provvedimento amministrativo, le questioni sulla legittimità del fermo andrebbero radicate innanzi al giudice amministrativo; infatti, non può trascurarsi che il fermo è un atto idoneo ad incidere unilateralmente e autoritativamente sulla sfera giuridico – patrimoniale del destinatario, attraverso l’imposizione di un vincolo che priva il soggetto del godimento del bene.

Sarebbe, pur sempre, un provvedimento che degrada il diritto soggettivo di proprietà del privato ad interesse legittimo e, poiché il giudice degli interessi legittimi è il G. A., allora le controversie che hanno ad oggetto il fermo seguono le regole del processo amministrativo.

Non è mancato chi ha sostenuto che il giudice competente a conoscere delle questioni relative al fermo fosse il giudice amministrativo ma in sede di giurisdizione esclusiva, attesa la circostanza che l’ attività di riscossione dei tributi svolta da un concessionario è riferibile alla materia del servizi pubblici, per la quale ai sensi dell’art. 33 del D. Lgs. 80/1998, come sostituito dall’art. 7 della L. 205/2000, è prevista appunto la giurisdizione esclusiva del G. A.

L a recente giurisprudenza del Consiglio di Stato e delle  Sezioni Unite della  Cassazione  ha invece optato per la natura negoziale del fermo  attribuendo le controversie  in detta materia  al giudice ordinario .

In questo  contesto di   diatribe  dottrinali e giursprudenziali  è intervenuto il legislatore con  l’artl’art.35, comma 26quinquies, D. L. 223/2006, (decreto Bersani), come convertito nella L. 248/2006 il quale – modificando l’art. 19 del D. Lgs 546/1992 – inserisce tra gli atti impugnabili innanzi al giudice tributario anche l’iscrizione di ipoteca ed il fermo amministrativo, disposti ai senti del D. P. R. 602/1973. In tal modo può dirsi risolto, ope legis, il problema della giurisdizione e considerarsi superata l’originaria contrapposizione tra la Suprema Corte di Cassazione (che propendeva per la giurisdizione del G. O. : Cass., SS. UU., 31 – 1 – 2006 n. 2053; idem, ord. 23 – 6 – 2006, n. 14701 e ord. 17 – 1 – 2007, n. 875) ed il Consiglio do Stato (che, invece, affermava la giurisdizione del G. A.: cfr: C. d. S., VI, ord. 13 – 4 – 2006 n. 2032; idem ord. 18 – 7 – 2006 n. 4581).

Della vexata quaestio è stata investita anche la Consulta, la quale si è sempre pronunciata nel senso di dichiarare inammissibili le questioni alla stessa sottoposte (Corte cost., ord. 17 – 7 – 2007 n. 297; idem ord. 16 – 5 – 2008 n. 157)

Dopo la riforma  del 2006 è intervenuto  un interessante orientamento pretorio  sostenuto da Giudice di pace di Bari (sent. 26.2.2007 n. 1825)     che  ha  distinto l’ipotesi del fermo con natura tributaria  le cui controversie verranno   attratte  alla giurisdizione del giudice tributario  da quello  con connotazione  diversa  da quella  fiscale – tributaria( ad esempio  prettamente amministrativo)   che  sara’  ricompreso  nel normale riparto di giurisdiozne di cu iall’ art 103 Cost  e che  quindi  nell’ alveo  della  sfera giurisdizionale del Go.

Di recente, poi, la Corte di Cassazione si è nuovamente pronunciata sulla questione, ed ha individuato il criterio di riparto della giurisdizione nel collegamento sussistente con la natura del credito azionario. In particolare le Sezioni Unite della Cassazione hanno testualmente affermato il principio di diritto per il quale: “il giudice tributario innanzi al quale sia stato impugnato un provvedimento di fermo di bene mobili registrati ai sensi dell’art. 86, D. P. R. n. 602 del 1973, deve accertare quale sia la natura – tributaria o non tributaria – dei crediti posti a fondamento del provvedimento in questione, trattenendo nel primo caso, la causa presso di sé, interamente o parzialmente (se il provvedimento faccia riferimento a crediti in parte di natura tributaria e in parte di natura non tributaria), per la decisione del merito e rimettendo, nel secondo caso, interamente o parzialmente, la causa innanzi al giudice ordinario, in applicazione del principio della translatio undicii. Allo stesso modo deve comportarsi il giudice ordinario eventualmente adito. Il debitore, in caso di provvedimento di fermo che trovi riferimento in una pluralità di crediti di natura diversa, può comunque proporre originariamente separati ricorsi innanzi ai giudici diversamente competenti” (Cass., SS. UU. Ord. 5 – 6 – 2008, n. 14831).

RIFERIMENTI NORMATIVI

artt. 3, 24, 103 Cost.; art. 1241 c.c.; R.D. 18-11-1923, n. 2440 (art. 69) ; D.P.R. 29-9-1973, n. 602 (art. 86,57); D. Lgs. 31-12-1992, n. 546; D. Lgs. 31-3-1998, n. 80 (art. 33); D.M. 7-9-1998, n. 503; D. Lgs. 26-2-1999, n. 46; L. 21-7-2000, n. 205 (art. 7); D. Lgs. 27-4-2001, n. 193; D.L. 30-9-2005, n. 203, conv. In L. 2-12-2005, n. 248 (art.3).

GIURISPRUDENZA DI RIFERIMENTO

C. d. S., sez. IV, 27 – 2 – 1998, n. 350

T. A. R. Emilia – Romagna, 25 – 11 – 2003, n. 2516

T. A. R. Puglia, 4 – 2 – 2004, n. 392

C. d. S., sez. VI, 18 – 3 – 2004, n. 1441

C. d. S. , sez. V, 18 – 3 – 2005, n. 4689

Cass. SS. UU., 31 – 1 – 2006, n. 2053

Corte cost., 7 – 4 – 2006, n. 149

Cass., SS. UU., 23 – 6 – 2006, n. 14701

C. d. S., sez. VI, 18 – 7 – 2006, n. 4581

Cass., SS. UU., 17 – 1 – 2007, n. 875

Cass., SS. UU., 13 – 2 – 2008, n. 3394

DOTTRINA ESSENZIALE

A. BARETTONI ARLERI (voce) Obbligazioni pubbliche in Enc. Dir., XVIII, Milano, 1979;

A. BENNATI , Manuale di contabilità di Stato, Napoli, 1980;

BENTIVENGA C., Elementi di contabilità pubblica, Milano, 1975;

S. CASSESE, Il fermo amministrativo: un privilegio della pubblica amministrazione, in Giur. Cost., 1972;

P. DE NUZZO, La natura giuridica del fermo amministrativo dei beni mobili registrati, in Altalex;

G.D. FALCON, (voce) Obbligazioni pubbliche, in Enc. Giur. , IX, Roma, 1998;

R. GALLI, D. GALLI, Corso di diritto amministrativo, Padova, 2004;

GARRI F., (voce) Fermo amministrativo, in Enc. Giur. , XIV, Roma , 1979;

M. LIPARI, Il giudice ordinario e le nuove forme di tutela nei confronti della pubblica amministrazione. Aspetti problematici della devoluzione al giudice ordinario della controversie in maniera di atti autoritativi, in www.giustamm.it;

C.A. MOLINARI, Il fermo amministrativo, in Foro Amm, 1969; R. ROFFI, Osservazioni sul cd. fermo amministrativo, in Giur. It., 1973;

L. SPAGNOLETTI, Le “ganasce” fiscali: breve storia del fermo amministrativo dei beni mobili registrati in sede di riscossione di entrate mediante ruolo, tra problemi sostanziali e processuali, in www.lexitalia;

E. TIRAMANI, Il fermo amministrativo: quale giurisdizione?, in www.altalex.

Articolo Tratto  dalla Rivista  telematica    Diritto  e processo 9/09/2011

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