Concorso in magistratura prove svolte, sentenze e dottrina

20lug/110

Commento aSezioni unite Cass 24418/2010 su interessi trimestrali

Capitalizzazione trimestrale interessi passivi



IL CONTRATTO DI CONTO CORRENTE

alla luce della sentenza Cassazione civile, sez. un., 02/12/2010, n. 24418, e della norma di interpretazione autentica contenuta nel D.L. n. 225/2010, convertito con l.n. 10/2011

PREMESSA

La presente esposizione non ha evidentemente finalità sistematiche.

La materia e il tema sono alquanto vasti, di talché ci si limiterà in questa sede a tratteggiare i principi espressi dalla recente sentenza n. 24418/2010, i dubbi che siffatti principi sollevano, nonché la disciplina dell’art. 2935 c.c., a seguito del D.L. n. 225/2010, convertito con l.n. 10/2011.

LA SENTENZA

Cassazione civile, sez. un., 02/12/2010, n. 24418

a) la distinzione tra rimesse solutorie e rimesse ripristinatorie.

La sentenza in commento, pronunciata nell’ambito di una controversia avente ad oggetto la ripetizione di indebito a seguito della chiesta declaratoria di nullità parziale, ai sensi dell’art. 1283 c.c., di un contratto di conto corrente assistito da apertura di credito, si compone di due parti.

Nella prima parte e per ciò che in questa sede importa, la Corte innanzitutto ricorda il proprio costante orientamento, secondo il quale se l’azione di nullità è imprescrittibile, altrettanto non è a dirsi – come chiaramente indicato dall’art. 1422 c.c. – per le conseguenti azioni restitutorie; donde, appunto, la già richiamata necessità, d’individuare il dies a quo del termine di prescrizione decennale applicabile, in casi come questi, alla condictio indebiti. Su tale presupposto, afferma che non può, pertanto, ipotizzarsi il decorso del termine di prescrizione del diritto alla ripetizione se non da quando sia intervenuto un atto giuridico, definibile come pagamento, che l’attore pretende essere indebito, perchè prima di quel momento non è configurabile alcun diritto di ripetizione. Nè tale conclusione muta nel caso in cui il pagamento debba dirsi indebito in conseguenza dell’accertata nullità del negozio giuridico in esecuzione al quale è stato effettuato, altra essendo la domanda volta a far dichiarare la nullità di un atto, che non si prescrive affatto, altra quella volta ad ottenere la condanna alla restituzione di una prestazione eseguita: sicchè questa corte ha già in passato chiarito che, con riferimento a quest’ultima domanda, il termine di prescrizione inizia a decorrere non dai la data della decisione che abbia accertato la nullità del titolo giustificativo del pagamento, ma da quella de pagamento stesso: Cass. 13 aprile 2005, n. 7651) I rilievi che precedono sono sufficienti a convincere di come difficilmente possa essere condiviso il punto di vista della ricorrente, che, in casi del genere di quello in esame, vorrebbe individuare il dies a quo del decorso della prescrizione nella data di annotazione in conto di ogni singola posta di interessi illegittimamente addebitati dalla banca al correntista. In realtà, osserva che L’annotazione in conto di una siffatta posta comporta un incremento del debito del correntista, o una riduzione dei credito di cui egli ancora dispone, ma in nessun modo si risolve in un pagamento, nei termini sopra indicati: perone non vi corrisponde alcuna attività solutoria del correntista medesimo in favore della banca. Sin dal momento dell’annotazione, avvedutosi dell’illegittimità dell’addebito in conto, il correntista potrà naturalmente agire per far dichiarare la nullità del titolo su cui quell’addebito si basa e, di conseguenza, per ottenere una rettifica in suo favore delle risultanze del conto stesso. E potrà farlo, se al conto accede un’apertura di credito bancario, allo scopo di recuperare una maggiore disponibilità di credito entro i limiti del fido concessogli. Ma non può agire per la ripetizione di un pagamento che, in quanto tale, da parte sua non ha ancora avuto luogo.

La Corte pone, quindi, l’accento sulla natura e sul funzionamento del contratto di apertura di credito bancario, che in conto corrente è regolata. Poiché ai sensi degli artt. 1842 e 1843 c.c. l’apertura di credito si attua mediante la messa a disposizione, da parte della banca, di una somma di denaro che il cliente può utilizzare anche in più riprese e della quale, per l’intera durata del rapporto, il cliente può ripristinare in tutto o in parte la disponibilità, eseguendo versamenti che gli consentiranno poi eventuali ulteriori prelevamenti entro il limite complessivo del credito accordatogli, Un versamento eseguito dai cliente su un conto il cui passivo non abbia superato il limite dell’affidamento concesso dalla banca con l’apertura di credito non ha nè lo scopo nè l’effetto di soddisfare la pretesa della banca medesima di vedersi restituire le somme date a mutuo (credito che, in quel momento, non sarebbe scaduto nè esigibile), bensì quello di riespandere la misura dell’affidamento utilizzabile nuovamente in futuro dal correntista. Non è, dunque, un pagamento, perchè non soddisfa il creditore ma amplia (o ripristina) la facoltà d’indebitamento del correntista; e la circostanza che, in quel momento, il saldo passive del conto sia influenzato da interessi illegittimamente fin lì computati si traduce in un’indebita limitazione di tale facoltà di maggior indebitamento, ma non nel pagamento anticipato di interessi. Di pagamento, nella descritta situazione, potrà dunque parlarsi soltanto dopo che, conclusosi il rapporto di apertura di credito in conto corrente, la banca abbia esatto dal correntista la restituzione del saldo finale, nel computo del quale risultino compresi interessi non dovuti e, perciò, da restituire se corrisposti dal cliente all’atto della chiusura del conto.

A questo punto, la Corte ipotizza due casi:

1) se, pendente l’apertura di credito, il correntista non si sia avvalso della facoltà di effettuare versamenti, non vi è alcun pagamento da parte sua, prima del momento in cui, chiuso il rapporto, egli provveda a restituire alla banca il denaro in concreto utilizzato. In tal caso, qualora la restituzione abbia ecceduto il dovuto a causa del computo di interessi in misura non consentita, l’eventuale azione di ripetizione d’indebito non potrà che essere esercitata in un momento successivo alla chiusura del conto, e solo da quel momento comincerà perciò a decorrere il relativo termine di prescrizione.

2) qualora durante lo svolgimento del rapporto il correntista abbia effettuato non solo prelevamenti ma anche versamenti, in tanto questi ultimi potranno essere considerati alla stregua di pagamenti, tali da poter formare oggetto di ripetizione (ove risultino indebiti), in quanto abbiano avuto lo scopo e l’effetto di uno spostamento patrimoniale in favore della banca. Questo accadrà qualora si tratti di versamenti eseguiti su un conto in passivo (o, come in simili situazioni si preferisce dire, “scoperto”), cui non accede alcuna apertura di credito a favore del correntista, o quando i versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell’accreditamento.

Il ragionamento della Corte si fonda, perciò, sulla  distinzione tra atti ripristinatori della provvista ed atti di pagamento compiuti dal correntista per estinguere il proprio debito verso la banca, quale classificazione nota nella materia della revocatoria fallimentare. In particolare, i pagamenti “solutori” sono individuabili, allorquando la rimessa avvenga su di un conto allo “scoperto” o, in presenza di rimesse solamente “ripristinatorie”, al momento della chiusura del conto e del pagamento ad opera del cliente in favore della banca del saldo negativo (intra-fido) annotato.

Discende che, pur se elaborata ad altri fini, la distinzione tra rimesse “solutorie” e rimesse “ripristinatorie” viene adesso in evidenza anche quando si tratti di stabilire se sia o meno configurabile un pagamento, asseritamente indebito, da cui possa scaturire una pretesa restitutoria ad opera del solvens; pretesa che è soggetta a prescrizione solo a partire dal momento in cui si possa affermare che essa sia venuta ad esistenza.

b) i profili problematici e i dubbi sollevati dalla superiore interpretazione.

1) il parallelismo tra la revocatoria fallimentare e la ripetizione dell’indebito.

La Corte di cassazione nella sentenza in commento, al fine di individuare le modalità e la tempistica per l’esercizio dell’azione di ripetizione dell’indebito nell’alveo del rapporto di conto corrente, fonda la distinzione tra rimesse “ripristinatorie” e “solutorie” sui principi espressi nella materia della revocatoria fallimentare.

Eppure non sfugge come la revocatoria fallimentare e l’azione di ripetizione dell’indebito abbiano presupposti inversi.

La revocatoria, ex art. 67 L.F., postula un pagamento correlato ad un credito esistente, poiché le revocatorie riguardano atti validi ed efficaci (Cass. 19 agosto 1992, n. 9659; 21 febbraio 1994, n. 1648; 1 settembre 1995, n. 9221) (v. ad es.: Cassazione civile, sez. I, 15/09/1997, n. 9156).

Di contro, la ripetizione dell’indebito oggettivo (art. 2033 c.c.) implica l’inesistenza di un credito, in modo che è il pagamento non dovuto a far insorgere il credito restitutorio; tanto è vero che il curatore fallimentare ha nella revocatoria e nella ripetizione dell’indebito rimedi alternativi e non cumulativi (v. ad es.: Cass. civ. nn. n. 6098/2006, 10853/2002 e 7539/2001).

E la fatta distinzione tra i due istituti si coglie sol che si osservi che il pagamento del dovuto non può mai far sorgere il diritto alla restituzione, potendo ciò semmai, nella ricorrenza dei requisiti oggettivi e soggettivi, comportare la possibilità di emendare la violazione della par condicio creditorum mediante la declaratoria di inefficacia relativa, con il corrispondente diritto del soggetto passivo soccombente nella domanda di revocatoria fallimentare di insinuarsi al passivo per il soddisfacimento del proprio credito (esistente) con moneta fallimentare (v. art. 70 L.F.).

Ne viene che la rimessa “solutoria”, diretta a soddisfare un credito certo, liquido ed esigibile, se è tale, non può costituire oggetto di ripetizione dell’indebito; se il cliente ha sconfinato l’affidamento (o nel caso in cui il conto corrente sia andato in segno negativo pur non essendo assistito da apertura di credito), lo stesso, nell’effettuare la rimessa, ha semplicemente soddisfatto un credito certo, liquido ed immediatamente esigibile; cioè ha pagato il dovuto.

Occorre, dunque, compiere al riguardo delle precisazioni (v. paragr. seguente), dovendo correttamente intendersi la nozione di rimesse “solutorie” nella materia in commento, comprendendo che la ripetizione dell’indebito può concernere esclusivamente quelle voci di credito che all’epoca del versamento apparivano come dovute, ma che in realtà si sono rivelate illegittime perché frutto dell’applicazione di clausole contrattuali nulle. E tali voci sono per propria natura diverse da quelle altre che legittimamente hanno composto  lo “scoperto”, cioè il credito certo, liquido ed esigibile, nei limiti del quale la banca mantiene il diritto di trattenere a titolo di pagamento le somme versate dal cliente.

2) L’oggetto della ripetizione dell’indebito, l’onere probatorio e la prescrizione.

La ripetizione dell’indebito non può concernere il credito esistente, proprio perché la ripetizione dell’indebito (art. 2033 c.c.) richiede lo spostamento patrimoniale dal solvens all’accipiens e il pagamento di un importo che si sia accertato privo di causa e, di conseguenza, non dovuto.

L’azione di ripetizione dell’indebito nell’alveo del rapporto di conto corrente non muta i propri connotati rispetto allo schema generale ed è esperibile dinanzi a ciò che integra, citando la stessa sentenza n. 24418/2010, un atto giuridico, definibile come pagamento, che l’attore pretende essere indebito … anche … in conseguenza dell’accertata nullità del negozio giuridico in esecuzione al quale è stato effettuato, altra essendo la domanda volta a far dichiarare la nullità di un atto, che non si prescrive affatto, altra quella volta ad ottenere la condanna alla restituzione di una prestazione eseguita.

In definitiva, poiché, in tema di ripetizione dell’indebito, può parlarsi di pagamento, o quando, conclusosi il rapporto di apertura di credito in conto corrente in carenza di rimesse o in presenza di rimesse esclusivamente “ripristinatorie”, la banca abbia esatto dal correntista la restituzione del saldo finale, nel computo del quale risultino compresi interessi non dovuti e, perciò, da restituire se corrisposti dal cliente all’atto della chiusura del conto, o quando i versamenti, perché eseguiti su un conto … “scoperto”, possano essere considerati alla stregua di pagamenti, tali da poter formare oggetto di ripetizione (ove risultino indebiti), la distinzione tra rimesse “solutorie” e rimesse “ripristinatorie” va verificata prima della rielaborazione del conto corrente epurato dalle nullità parziali.

La tesi, secondo la quale le rimesse “solutorie” andrebbero individuate a posteriori secondo i criteri fissati dalla giurisprudenza in tema di revocatoria fallimentare (v. ad es.: Cassazione civile, sez. I, 22/03/1994, n. 2744), non sembra meritevole di adesione, in quanto la rimessa “solutoria” presa in considerazione dalla sentenza n. 24418/2010 è quella che appare tale ma che in effetti, in tutto o in parte, non lo è, tanto da legittimare l’azione di ripetizione dell’indebito, giacché il credito oggetto del detto pagamento in tutto o in parte non esiste. Si coglie così la differenza tra l’ipotesi in esame e la rimessa effettivamente “solutoria” diretta ad individuare il credito esistente e il pagamento dovuto suscettibile di declaratoria di inefficacia per lesione della par condicio creditorum.

Dalle predette considerazioni si desume che:

1) in ipotesi di rimesse “solutorie”, la ripetizione dell’indebito non sorge per quelle voci di cui il credito extra-fido legittimamente si compone (interessi e spese connessi al capitale oggetto di sconfinamento, oltre che il predetto capitale stesso), essendo la detta domanda consentita per quelle voci che non dovrebbero comporre il credito nascente dall’extra-fido, cioè, ad esempio, interessi anatocistici e interessi e spese per l’intra-fido (generalmente contabilizzati dalla banca in uno alle “competenze” dell’extra-fido).

Si potrebbe, quindi, immaginare la sub-ipotesi della rimessa “solutoria” che, una volta epurato il conto corrente dagli effetti delle eccepite e riconosciute nullità parziali, risulti non coprire il legittimo extra-fido per l’intero, nonché la sub-ipotesi della rimessa che, sempre a rapporto ricostruito e anche in virtù delle conseguenze derivanti dall’epurazione delle nullità parziali in riferimento ad operazioni precedenti, copra più del legittimo “scoperto” o intervenga su di uno “scoperto” in effetti del tutto inesistente e, dunque, risulti “ripristinatoria” (in parte o in tutto), dato che è stata a quel dato momento erroneamente (in parte o in tutto) attribuita natura “solutoria” al versamento;

2) in ipotesi di rimesse esclusivamente “ripristinatorie” (cioè che sin dall’originaria annotazione risultino tali), il diritto alla ripetizione dell’indebito sorge dopo la chiusura del conto e dopo la corresponsione ad opera del cliente del saldo negativo apparente (cioè annotato);

3) in ipotesi di rimesse esclusivamente “ripristinatorie” (cioè che sin dall’originaria annotazione risultino tali), il diritto alla ripetizione dell’indebito sorge immediatamente dopo la chiusura del conto, laddove questo rechi un saldo positivo apparente (cioè annotato).

Riprendendo le distinzioni appena effettuate, può disquisirsi di diritto alla ripetizione dell’indebito dinanzi ad un contratto di conto corrente affetto da nullità parziali (ad es. per contrasto con l’art. 1283 c.c.), alternativamente o congiuntamente:

1)    quando, in presenza o meno di un’apertura di credito, la rimessa “solutoria” venga imputata dalla banca anche a voci di credito non esistenti (anatocismo) e/o non direttamente riconducibili all’extra-fido (ad es. interessi e spese per l’intra-fido, computati e annotati promiscuamente dalla banca in uno all’extra-fido), ma la stessa rimessa, seppure correttamente imputata in sede di rielaborazione del conto e di epurazione degli effetti delle nullità anche eventualmente in riferimento ad operazioni precedenti, non copra l’extra-fido, di talché l’azione non potrà che riguardare solamente le dette voci inesistenti (dovendosi ivi comprendere anche le spese e gli interessi per l’intra-fido, avendo la Corte di cassazione chiarito che sino alla chiusura del conto corrente in relazione all’intra-fido non può disquisirsi di alcun credito per la banca);

2)    quando, in presenza di un’apertura di credito e di una rimessa “solutoria”, si scopre che, a seguito della corretta imputazione della detta rimessa e anche in virtù delle conseguenze derivanti dall’epurazione degli effetti delle nullità parziali in riferimento ad operazioni precedenti, il credito della banca (cioè lo “scoperto”), a quella data, addirittura non esisteva o comunque aveva una consistenza inferiore alla rimessa; la conseguenza è che il versamento è, in tutto o in parte, meramente ripristinatorio della disponibilità connessa all’apertura di credito (può, quindi, discutersi di rimessa in tutto o in parte “apparentemente solutoria”), di talché l’azione riguarderà, sia le sole voci non dovute (ad es. anatocismo e interessi e spese per l’intra-fido, computati e annotati promiscuamente dalla banca in uno all’extra-fido) con riferimento a quella parte della rimessa che eventualmente a conto rielaborato comunque copra il legittimo “scoperto” sino alla concorrenza di quest’ultimo, sia tutta la parte della rimessa “apparentemente solutoria” (cioè la parte della rimessa all’epoca imputata dalla banca a coprire un illegittimo “scoperto”, perché quest’ultimo si è verificato essere inesistente dopo la rielaborazione del conto e l’epurazione degli effetti delle clausole nulle);

3)    quando, in assenza di un’apertura di credito e di una rimessa “solutoria”, si scopre che, a seguito della corretta imputazione della detta rimessa e anche in virtù delle conseguenze derivanti dall’epurazione degli effetti delle nullità parziali in riferimento ad operazioni precedenti, il credito della banca (cioè lo “scoperto”), a quella data, addirittura non esisteva o comunque aveva una consistenza inferiore alla rimessa; la conseguenza è che il versamento è, in tutto o in parte, destinato a far conseguire al conto corrente un segno positivo (può, quindi, anche in tal caso discutersi di rimessa in tutto o in parte “apparentemente solutoria”), di talché l’azione avrà le medesime caratteristiche di cui al superiore punto 2);

4)    quando, dinanzi a rimesse “ripristinatorie”, il cliente, dopo la chiusura del conto corrente, abbia corrisposto alla banca, in ossequio alle  emergenze dell’ultima annotazione, il saldo negativo, il quale in realtà viene a comporsi anche (o solo) di voci non dovute, di talché l’azione riguarderà la differenza tra il saldo “apparente” oggetto di pagamento e il saldo “rielaborato” in sede giudiziale;

5)    quando, dinanzi a rimesse “ripristinatorie”, il conto corrente rechi un saldo finale apparente positivo, di talché l’azione riguarderà la differenza tra il saldo positivo “apparente” (costituente l’originario credito del cliente verso la banca) e il saldo positivo “rielaborato” in sede giudiziale (costituente il maggior credito del cliente verso la banca per indebito).

Solo in siffatte ipotesi potrebbe dirsi che vi è pagamento e che lo stesso è indebito.

Sia l’onere di allegazione, sia l’onere probatorio del cliente andrebbero, allora, graduati alla luce delle superiori evenienze, non dovendosi dimenticare che l’inesistenza della causa debendi è un elemento costitutivo (unitamente all’avvenuto pagamento e al collegamento causale) della domanda di indebito oggettivo (art. 2033 c.c.) e che la relativa prova incombe all’attore (v.: Cassazione civile, sez. III, 17/03/2006, n. 5896 e Cassazione civile, sez. un., 04/08/2010, n. 18046).

Nel contratto di conto corrente le modalità del pagamento, effettuato dal cliente e alla base della domanda di ripetizione dell’indebito, mutano a seconda che il conto corrente sia, o meno, assistito da apertura di credito e che le rimesse siano state “ripristinatorie” o “solutorie”. In altri termini, l’azione di ripetizione dell’indebito può avere fatti costitutivi differenti, atteggiandosi con caratteristiche diverse il pagamento suscettibile di restituzione, giacché le rimesse “solutorie” sono immediatamente suscettibili di domanda, laddove gli importi connessi alle rimesse “ripristinatorie” lo sono solamente alla chiusura del conto corrente (e, segnatamente, si ribadisce: se il conto rechi un saldo negativo, solo dopo che il cliente abbia corrisposto quanto annotato nella contabilità della banca; se il conto rechi un saldo positivo, immediatamente all’atto della sua chiusura).

La questione sembrerebbe abbastanza semplice, nella misura in cui il cliente, in via consequenziale alla domanda di declaratoria di nullità parziale del contratto di conto corrente, può proporre diverse azioni di ripetizione dell’indebito, tanto in relazione alle diverse tipologie di rimesse astrattamente individuabili (“solutorie” e “ripristinatorie”), quanto in relazione al momento in cui può dirsi concretato il pagamento, di modo che dovrebbe allegare e comprovare tutti i fatti costitutivi dianzi illustrati, ed esemplificativamente: 1) le rimesse “ripristinatorie”, gli importi oggetto della relativa pretesa restitutoria, nonché il pagamento, che ne rappresenta il presupposto, da individuarsi o nella corresponsione alla banca del saldo passivo annotato nelle relative scritture contabili alla chiusura del conto o nella stessa chiusura del conto, ove quest’ultimo rechi un saldo positivo; 2) anche o solamente le singole rimesse “solutorie”, avendo il cliente l’onere di individuare singolarmente siffatte rimesse, chiedendo la restituzione entro il termine decennale di prescrizione degli importi destinati dalla banca a voci di credito non dovute; 3) l’esistenza, o meno, di un’apertura di credito e il connesso limite di affidamento, in via funzionale all’individuazione delle rimesse “solutorie” e/o “rispristinatorie” dedotte.

La banca convenuta, dinanzi alla domanda di ripetizione dell’indebito per le singole rimesse “solutorie” dedotte dal cliente, dovrà, da parte sua, formulare l’eccezione di prescrizione, indicando le singole rimesse oggetto della detta eccezione, ai fini dell’individuazione del dies a quo, alla luce delle caratteristiche del rapporto di che trattasi (v. sulle modalità di formulazione dell’eccezione di prescrizione sulla peculiarità del credito per interessi in relazione al dies a quo: Cassazione civile, sez. I, 03/11/2005, n. 21321; e in generale v.: Cassazione civile, sez. III, 02/02/2007, n. 2305).

Nel caso di domanda di ripetizione dell’indebito a contratto di conto corrente chiuso che attenga a rimesse, sia “solutorie”, sia “ripristinatorie”, laddove venga eccepita la prescrizione e questa risulti fondata in relazione alle sole rimesse “solutorie” o ad alcune di esse, è ovvio che il cliente, per il periodo coperto dal fatto estintivo, avrà diritto alla mera declaratoria di nullità (imprescrittibilità di cui all’art. 1422 c.c.), ma non alla rielaborazione di quelle operazioni, posto che il ricalcolo delle rimesse “solutorie” è sempre finalizzata alla ripetizione dell’indebito. Le operazioni del conto corrente andranno, perciò, tutte rielaborate, tranne quelle attinenti alle rimesse “solutorie”, per le quali risulti maturata l’eccepita prescrizione. Queste ultime dovranno essere prese in considerazione per come appaiono, cioè come se fossero state interamente dovute e secondo l’imputazione che risulta dall’originaria annotazione.

Sul punto occorre, infatti, subito anticipare che, seppure in concreto le rimesse “solutorie” generalmente non danno luogo alla materiale restituzione dei relativi importi (ove indebiti) per come puntualmente emergenti dalle rispettive annotazioni, a cagione dei calcoli discendenti dalle risultanze successive del conto corrente, non vi è dubbio che nella rielaborazione delle operazioni in conto corrente le dette rimesse extra-fido (che si ricorda danno diritto all’immediato esercizio dell’azione di ripetizione dell’indebito) mantengono la propria capacità restitutoria, perché il credito restitutorio nascente dalla corretta imputazione della rimessa “solutoria” (con esclusione cioè delle voci di credito per interessi e spese non dovuti) viene, nella rielaborazione del conto corrente, compensato con i controcrediti della banca scaturenti dallo sviluppo successivo dello stesso rapporto.

Non deve, dunque, trarre in inganno l’effetto tipico della compensazione “impropria” e del naturale calcolo aritmetico delle corrispettive voci di credito e debito (v. infra paragr. 3) e non va, di conseguenza, confusa l’azione di ripetizione dell’indebito con quella di accertamento negativo del credito (v. infra paragr. 4).

3) la difficoltà di coordinare i superiori principi con la compensazione “impropria”.

La Corte di cassazione nella sentenza che occupa non prende in considerazione (non essendo richiesto dalla fattispecie esaminata) il meccanismo tipico del conto corrente di cui all’art. 1852 c.c., oltre che l’istituto della compensazione “impropria”.

Non sfugge però come, nel caso di rimesse “solutorie”, l’azione di ripetizione dell’indebito, da incoarsi entro il termine di prescrizione dall’annotazione (o meglio la materiale restituzione delle somme dipendenti dall’esito positivo della detta azione di ripetizione dell’indebito), implichi, allo scopo di conseguire un materiale effetto restitutorio e a rapporto di conto corrente in corso, la non insorgenza di un controcredito successivo per “scoperto” dell’istituto bancario convenuto per tutta la durata della causa, non dovendosi tralasciare che nel conto corrente le singole poste di dare e avere si compensano naturalmente e che, in ogni caso e in generale, la compensazione (c.d. impropria) delle diverse poste di dare ed avere scaturenti dal medesimo rapporto giuridico in regime di corrispettività va effettuata d’ufficio dal giudice, senza che possa maturare al riguardo una qualche decadenza processuale.

Ed in vero, in tema di estinzione delle obbligazioni, la compensazione in senso tecnico (o propria) postula l’autonomia dei contrapposti rapporti di debito/credito e non è configurabile allorché essi traggano origine da un unico rapporto. In questi casi (compensazione c.d. impropria) il calcolo delle somme a credito e a debito può essere compiuto dal giudice anche d’ufficio, in sede di accertamento della fondatezza della domanda, mentre restano inapplicabili le norme processuali che pongono preclusioni o decadenze alla proponibilità delle relative eccezioni (v. Cass. civ., Sez. III, 08/08/2007, n. 17390; e proprio in ipotesi in cui veniva richiesto il pagamento di fatture e la controparte negava il credito, asserendo di avere pagato il dovuto, e chiedeva la restituzione di quanto pagato in eccedenza: Cassazione civile, sez. III, 30/03/2010, n. 7624).

4) L’azione di accertamento negativo del credito.

La giurisprudenza richiamata da alcuni autori nella materia oggetto dell’odierna esposizione, secondo la quale anche nelle azioni di accertamento negativo del credito l’onere di provare i fatti costitutivi del diritto graverebbe comunque su colui che si afferma titolare del diritto stesso ed intende farlo valere, ancorché sia convenuto in giudizio (v. ad es.: Cassazione civile, sez. lav., 10/11/2010, n. 22862), non appare confacente alla domanda di ripetizione dell’indebito proposta dal cliente per le nullità da cui sia affetto il contratto di conto corrente, in quanto l’azione di ripetizione dell’indebito non è un’azione di accertamento negativo dell’altrui credito; in tal caso creditore è colui che agisce ai sensi dell’art. 2033 c.c., con la precisazione che la nullità totale o parziale del contratto, cioè la carenza della causa debendi in ragione della quale il pagamento è avvenuto, è fatto costitutivo della predetta domanda e dunque, al pari del pagamento, deve formare oggetto di deduzione e dimostrazione.

La mera azione di accertamento negativo del credito della banca scaturente da un contratto di conto corrente è, invece, rivenibile allorquando il cliente si limiti ad agire in giudizio, prima del pagamento preteso dalla controparte al momento della chiusura del conto recante un saldo negativo (che potrà essere extra o intra-fido), chiedendo che venga accertato, sempre sulla base della nullità parziale del contratto e allegando solo rimesse “ripristinatorie” (se le rimesse fossero “solutorie” la domanda implicherebbe una ripetizione di indebito cui applicare la compensazione c.d. impropria con il controcredito della banca), il minor credito della controparte o la sua inesistenza, senza proporre domanda condannatoria alla restituzione di somme.

In tali ipotesi potrà allora applicarsi la giurisprudenza in tema di azioni di accertamento negativo del credito, sopra richiamata. Spetterà così alla banca dedurre e dimostrare i fatti costitutivi del proprio credito, tra cui vi rientra l’inesistenza dell’apertura di credito ai fini della diversa imputazione delle rimesse, senza che vi sia spazio per alcuna eccezione di prescrizione, in quanto non vi è domanda di ripetizione dell’indebito.

In tutte le altre ipotesi sopra indicate, invece, vi è alla base, per come detto, una domanda di ripetizione dell’indebito e l’applicazione del meccanismo della compensazione c.d. impropria.

5) i problemi pratici che pongono le rimesse “solutorie” in relazione al concreto esercizio dell’azione di ripetizione dell’indebito.

Alla luce di tutto quanto sopra evidenziato, è facile evincere che la frammentazione dell’unicità del conto corrente in sub-fattispecie rende certamente più difficoltoso il concreto esercizio del diritto di difesa in capo al cliente, spesso senza che siano individuabili risultati utili tangibili.

E’ opportuno ribadire che quando la rimessa sia “solutoria” e la somma versata, anche dopo la rielaborazione del conto epurato dalle dedotte nullità, risulti non interamente satisfattiva dell’effettivo maggior credito della banca, dinanzi al fatto che la rimessa sia stata all’epoca erroneamente imputata dalla banca ad esempio a maggiori interessi non dovuti (ad esempio interessi anatocistici e interessi e spese per l’intra-fido), si pone una questione di ripetizione dell’indebito “virtuale”, trattandosi più semplicemente di un profilo contabile e di quantificazione dell’eventuale maggior credito (fatta salva ovviamente l’eccepita prescrizione), oltre che di composizione di quest’ultimo (per spese, interessi e sorte capitale, secondo le modalità di imputazione di cui all’art. 1194 c.c.), in applicazione del principio della compensazione c.d. impropria, tra il credito per ripetizione dell’indebito e quello contrattuale per extra-fido della banca (ancora esistente per la parte non soddisfatta).

E’ anche opportuno ricordare che, in ipotesi di conto corrente assistito da apertura di credito, la rimessa, in parte o in tutto, “apparentemente solutoria”, cioè che, all’esito della rieleborazione del conto epurato dalle nullità, solo in parte possa dirsi destinata a coprire l’extra-fido perché si accerta che lo “scoperto” aveva consistenza inferiore a quella annotata e all’ammontare della detta rimessa, o che, all’esito della rieleborazione del conto epurato dalle nullità, non risulti in concreto destinata a coprire alcun extra-fido perché si accerta che lo “scoperto” non vi era, è in realtà in tutto o in parte “ripristinatoria”. E’, pertanto, difficile cogliere la distinzione tra una tale fattispecie e l’indebita imputazione ad interessi non dovuti della rimessa già ab origine annotata come “ripristinatoria”, posto che una tale imputazione della rimessa “ripristinatoria”, per come dianzi visto secondo la Corte di Cassazione, si traduce in una mera indebita limitazione della facoltà di maggior indebitamento connessa all’apertura di credito in conto corrente e all’esigenza di apportare correttivi contabili previa domanda di declaratoria di nullità parziale del contratto ai sensi dell’art. 1283 c.c.. Peraltro, è ovvio che l’importo così chiesto in restituzione inciderebbe sul saldo finale del conto e, quindi, alla chiusura del rapporto potrebbe venire compensato con l’eventuale corrispondente credito della banca.

Del pari, in ipotesi di conto corrente non assistito da apertura di credito, la rimessa, in tutto o in parte, “apparentemente solutoria”, a epurazione delle nullità e a ricalcolo effettuato, è destinata a far assumere al conto corrente un segno positivo, cosicché, anche in siffatta fattispecie, dovrebbe porsi una mera questione contabile nel corso dello svolgimento del rapporto, ai sensi dell’art. 1852 c.c., analogamente a quanto sostenuto dalla stessa Corte per le rimesse “ripristinatorie”.

Sembra, allora, più coerente sostenere che tutte le rimesse in conto corrente non diano luogo ad alcun credito restitutorio esigibile sino alla chiusura del conto, potendosi sostenere che l’incameramento di somme ad opera della banca nel corso dello svolgimento del rapporto attiene al mero regime contabile, frutto della naturale compensazione delle reciproche poste di dare e avere tra le parti nel corso dello svolgimento dell’unico rapporto di conto corrente.

6) anche la rimessa meramente ripristinatoria implica in realtà un pagamento?

Altro profilo degno di riflessione è quello della configurazione del momento in cui possa ritenersi integrato un pagamento non dovuto, idoneo alla decorrenza del termine di cui all’art. 2935 c.c.. Ed infatti, anche la rimessa “ripristinatoria” di solito non lo è nella sua totalità, atteso che la banca, al momento della detta rimessa, generalmente trattiene una parte delle somme a titolo di interessi e spese; la “disponibilità” viene, perciò, ad essere ricostituita al netto delle superiori voci.

Il superiore incameramento appare integrare un pagamento, poiché, secondo i principi generali, gli importi vengono ad essere sottratti alla disponibilità materiale e giuridica del cliente e incamerati dalla banca al pari di quanto accade per le rimesse “solutorie”.

Potrebbe, quindi, non convincere la tesi espressa dalla sentenza più volte richiamata, secondo la quale, in ipotesi di rimesse intra-fido, l’imputazione a voci di credito non dovute non darebbe luogo a pagamento ma si traduce in un’indebita limitazione di tale facoltà di maggior indebitamento, con diritto per il cliente di agire semplicemente per la declaratoria di nullità e per conseguire la rettifica delle annotazioni in conformità e all’esito della citata nullità.

7) la possibilità di distinguere tra rimesse solutorie e rimesse ripristinatorie ha riflessi sulle modalità di imputazione.

Al di là dei profili dianzi esaminati con riguardo all’azione di ripetizione dell’indebito, la possibilità di distinguere le rimesse effettivamente “solutorie” da quelle effettivamente “ripristinatorie”, in relazione al fatto che, rispettivamente, si riconnettano ad un credito esistente ed esigibile, o meno, dovrebbe comportare anche una differente modalità di imputazione delle stesse, rimanendo le prime assoggettate al regime di cui all’art. 1194 c.c. e le seconde no.

c) l’anatocismo.

Nella seconda parte della sentenza in commento la Corte di cassazione esclude che, dichiarata la nullità della clausola contenente la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi, possa applicarsi a questi ultimi una capitalizzazione avente periodicità diversa, ivi compresa quella annuale.

In particolare, afferma: L’art. 7 del contratto di apertura di credito in conto corrente da cui origina la presente causa contiene due commi: il primo prevede la chiusura contabile annuale dei rapporti di dare ed avere tra le parti, con registrazione in conto degli interessi, delle commissioni e delle spese; il secondo stabilisce che i conti anche saltuariamente debitori siano invece chiusi trimestralmente, quindi con capitalizzazione trimestrale degli interessi maturati nel periodo a carico del correntista, ferma restando la capitalizzazione annuale di quelli eventualmente spettanti a suo credito.

L’interpretazione che di tale clausola di contratto ha dato la corte di merito è essenzialmente fondata su un argomento di tipo logico- sistematico, in linea con la previsione dell’art. 1363 c.c., oltre che sul rilievo dato al comportamento successivo delle parti (art. 1362 c.c., comma 2). Non è apparso infatti sostenibile alla corto leccese che il comma 1 della clausola in esame, nel prevedere la capitalizzazione annuale degli interessi, si riferisse anche a quelli eventualmente maturati a debito del correntista e che, perciò, venuta meno la previsione del comma 2, che assoggettava invece tali interessi debitori alla capitalizzazione trimestrale, dovesse trovare applicazione per essi la capitalizzazione annuale. Si osserva nell’impugnata sentenza che alla capitalizzazione degli interessi debitori per il correntista si riferisce espressamente il comma 2, prevedendola su base trimestrale, e che tale previsione, immaginata ovviamente come valida al tempo della sua predisposizione, conduce evidentemente ad escludere che agli stessi interessi debitori le parti abbiano inteso applicare anche il regime – diverso ed incompatibile – della capitalizzazione annuale, contemplato dal comma 1. Il che ha condotto alla ragionevole conclusione secondo cui il riferimento del medesimo comma 1 agli interessi debba essere inteso come limitato agli interessi a credito del correntista, essendo la capitalizzazione di. quelli a debito destinata necessariamente a cadere sotto la differente disciplina dettata dal comma 2.

La banca ricorrente, nel contestare che questa interpretazione corrisponda davvero alla comune intenzione delle parti del contratto, non individua in modo puntuale quali regole di ermeneutica legale sarebbero state eventualmente violate, nè pone in luce contraddizioni logiche nello sviluppo argomentativo che sorregge la conclusione raggiunta dalla corte di merito.

Non appare d’altronde condivisibile l’affermazione secondo cui sarebbe stata in tal modo arbitrariamente estesa la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi anche alla clausola di capitalizzazione annuale. Vero è invece che, come già chiarito, quest’ultima clausola è stata considerata irrilevante ai fini della decisione della causa, in quanto non riferibile al calcolo degli interessi a debito del correntista. La capitalizzazione annuale è stata dunque esclusa per difetto di qualsiasi baso negoziale che l’abbia prevista, e non perchè sia stata dichiarata nulla la clausola che la prevedeva.

Del resto, non è il caso di tacere che neppure potrebbe esser condivisa la tesi secondo la quale le ragioni di nullità individuate dalla giurisprudenza di questa corte per le clausole di capitalizzazione degli interessi debitori registrati in conto corrente investirebbero solo il profilo della loro periodizzazione trimestrale. Detta giurisprudenza, corrìè noto, ha escluso di poter ravvisare un uso normativo atto a giustificare, nel settore bancario, una deroga ai limiti posti all’anatocismo dall’art. 1283 c.c.: ma non perchè abbia messo in dubbio il reiterarsi nel tempo della consuetudine consistente nel prevedere nei contratti di conto corrente bancari. la capitalizzazione trimestrale degli indicati interessi, bensì per difetto del requisito della “normatività” di tale pratica. Sarebbe, di conseguenza, assolutamente arbitrario trame la conseguenza che, nel negare l’esistenza di usi normativi di capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori, quella medesima giurisprudenza avrebbe riconosciuto (implicitamente o esplicitamente) la presenza di usi normativi di capitalizzazione annuale. Prima che difettare di “normatività”, usi siffatti non si rinvengono nella realtà storica, o almeno non nella realtà storica dell’ultimo cinquantennio anteriore agli interventi normativi della fine degli anni novanta del secolo passato: periodo caratterizzato da una diffusa consuetudine (non accompagnata però dalla opinio iuris ac necessitatis) di capitalizzazione trimestrale, ma che non risulta affatto aver conosciuto anche una consuetudine ai capitalizzazione annuale degli interessi debitori, nè di necessario bilanciamento con quelli creditori.

L’ART. 2935 C.C.

L’art. 2935 c.c., a seguito della norma di interpretazione autentica contenuta nel D.L. n. 225/2010, convertito con l.n. 10/2011, va così inteso: “In ordine alle operazioni bancarie regolate in conto corrente l’art. 2935 del codice civile si interpreta nel senso che la prescrizione relativa ai diritti nascenti dall’annotazione in conto inizia a decorrere dal giorno dell’annotazione stessa. In ogni caso non si fa luogo alla restituzione di importi già versati alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto legge”.

La suddetta norma, sin dalla sua pubblicazione, ha destato non poche perplessità, anche in relazione alla propria natura di mera “norma di interpretazione autentica”.

Con riguardo al primo periodo della citata disposizione, è facile osservare che l’azione di nullità è imprescrittibile. Pertanto, la prescrizione dei diritti derivanti l’annotazione non potrà mai intaccare il diritto dell’utente ad un’azione giudiziaria volta a far dichiarare la nullità delle clausole contrattuali originariamente nulle, quali quella dell’anatocismo (cfr. art. 1283 c.c.), degli interessi ultralegali “uso piazza” o dei giorni di valuta “fittizi” (art. 1284 c.c.), ecc..

Il problema può porsi in relazione alle azioni di ripetizione dell’indebito e di accertamento negativo del credito.

In proposito, si evidenzia che la prescrizione inizia a decorrere dal giorno in cui il diritto può farsi valere (art. 2935 c.c.). Orbene, giacché nelle operazioni bancarie regolate in conto corrente la prescrizione dei diritti nascenti dall’annotazione in conto inizia a decorrere dal giorno dell’annotazione stessa (cfr. art. 2, comma 61, della Legge 26 febbraio 2011, n. 10), nella sostanza e con riguardo alla prima parte della norma, non sembra sia cambiato molto.

Alla luce dei predetti principi, va, infatti, ricordato che la domanda di ripetizione dell’indebito ha il proprio presupposto nel pagamento, il cui momento, secondo le argomentazioni sin qui svolte e la più volte richiamata sentenza della Corte di Cassazione n. 24418/2010, va individuato in ossequio alla fatta distinzione tra rimesse “ripristinatorie” e rimesse “solutorie”.

In ipotesi di rimesse “ripristintorie”, il diritto alla ripetizione dell’indebito sorge, perciò, al momento della chiusura del conto.

Alla stessa stregua la prescrizione sull’azione di accertamento negativo inizia a decorrere al momento dell’insorgenza della detta azione, cioè al momento della chiusura del conto.

Di diritto alla restituzione “al momento dell’annotazione” può, pertanto, al più disquisirsi in presenza di rimesse “solutorie”, con le conseguenze dianzi viste.

Per quanto concerne, poi, l’azione di accertamento negativo del credito, si ricorda che siffatta azione sorge solamente dinanzi a rimesse “ripristinatorie” al momento della chiusura del conto e prima del pagamento del saldo negativo ad opera del cliente, in guisa che la prescrizione non può che decorrere dalla concretizzazione del credito della banca, cioè, ancora una volta, dalla chiusura del conto corrente che rechi un saldo negativo.

Problemi interpretativi forse invalicabili pone, invece, la seconda parte della norma, la quale prescrive che “In ogni caso non si fa luogo alla restituzione di importi già versati alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto legge”.

Premesso che, al fine di dare una qualche coerenza logica sistematica all’intera norma contenuta nell’art. 2, comma 61, della Legge 26 febbraio 2011, n. 10, non sembra che sia revocabile in dubbio che la disposizione si riferisca (quanto meno anche) agli importi “versati” dal cliente, perché trattasi di norma di “interpretazione autentica” dell’art. 2935 c.c. attinente alla prescrizione di tutti i diritti suscettibili di insorgere dal rapporto giuridico di conto corrente, la suddetta disposizione sembra in effetti sganciata dall’accezione di prescrizione e, mediante l’inciso “in ogni caso”, sembra direttamente intaccare, eliminandola per le fattispecie integratesi prima della pubblicazione della l.n. 10/2011, l’azione di ripetizione dell’indebito.

Non appare, di conseguenza, immediatamente destituita di fondamento la vulnerazione dei principi di cui agli artt. 3 e 24 cost., quale questione, peraltro, già sollevata dinanzi alla Corte Costituzionale da diversi Tribunali.

Catania, 7 maggio 2011.

Fabio L. Ciraolo

Giudice Tribunale di Siracusa

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