Concorso in magistratura prove svolte, sentenze e dottrina

19lug/110

LA NUOVA DISCIPLINA DELL’ACQUISIZIONE SANANTE NELLA MANOVRA FINANZIARIA

Disciplina  nuova acquisizione sanante pa


MUTATA LA FORMA, LA SOSTANZA È LA STESSA?

Commento a caldo al nuovo art. 42-bis del testo unico sulle espropriazioni introdotto dal d.l. n. 98 del 6 luglio 2011

di

Carmela PUZZO

L’art. 34 del d.l. 6 luglio 2011, n. 98, recante norme per la stabilizzazione finanziaria e  convertito con legge del 15 luglio 2011, ha introdotto nel testo unico sulle espropriazioni l’art. 42-bis, contenente la nuova disciplina dell’istituto dell’acquisizione sanante, come noto introdotto e regolamentato dall’art. 43 dello stesso testo unico, prima che lo stesso fosse dichiarato incostituzionale dalla Consulta l’8 ottobre 2010, con sentenza n. 293.

Sono note le ragioni che avevano indotto il Tar Campania a sollevare con tre distinte ordinanze la questione di legittimità costituzionale innanzi alla Corte delle leggi, la cui trattazione contestuale ha avuto come risultato l’incostituzionalità della norma per eccesso di delega.

Questione, quest’ultima, affrontata preliminarmente ed il cui accoglimento ha precluso alla Consulta l’esame delle altre censure mosse all’istituto.

Scontato rammentare che a seguito della pronuncia dichiarativa dell’incostituzionalità dell’art. 43 DPR 327/2001 nell’ordinamento italiano si è registrato  un vuoto normativo che il legislatore avrebbe dovuto colmare dettando una disciplina sull’espropriazione indiretta esente dalle criticità registrate con riguardo tanto alla vecchia occupazione acquisitiva di origine pretoria quanto alla prima regolamentazione dell’acquisizione sanante.

In altri termini, avrebbe dovuto tenere in considerazione i moniti provenienti dalla Corte di Strasburgo che, in più di un’occasione, nel condannare lo Stato italiano al risarcimento del danno ha precisato, sebbene incidentalmente, che “l’espropriazione indiretta si pone in violazione del principio di legalità, perché non è in grado di assicurare un sufficiente grado di certezza e permette all’amministrazione di utilizzare a proprio vantaggio una situazione di fatto derivante da «azioni illegali», e ciò sia allorché essa costituisca conseguenza di un’interpretazione giurisprudenziale, sia allorché derivi da una legge - con espresso riferimento all’articolo 43 del t.u., in quanto tale forma di espropriazione non può comunque costituire un’alternativa ad un’espropriazione adottata secondo «buona e debita forma” (Causa Sciarrotta ed altri c. Italia – Terza Sezione – sentenza 12 gennaio 2006 – ricorso n. 14793/02).

Come peraltro era stato suggerito in un passo della su indicata sentenza dalla Corte delle Leggi “Il legislatore avrebbe potuto conseguire tale obiettivo e disciplinare in modi diversi la materia, ed anche espungere del tutto la possibilità di acquisto connesso esclusivamente a fatti occupatori, garantendo la restituzione del bene al privato, in analogia con altri ordinamenti europei.”

Vuoto normativo che lo stesso legislatore ha preferito invece colmare inserendo, con l’art. 34 del d.l. n. 98 del 6 luglio 2011, l’art. 42-bis nel DPR n. 327/2001.

Giova allora verificare in che termini la disciplina dell’acquisizione sanante introdotta dalla nuova disposizione si pone in linea continuità con quella dettata dal vecchio art. 43 e quali sono, viceversa, i profili di innovatività della stessa.

L’art. 42-bis la cui rubrica, rimasta immutata rispetto a quella dell’art. 43, reca “Utilizzazione senza titolo di un bene per scopi di interesse pubblico”, ripropone l’istituto dell’acquisizione sanante sebbene con una diversa formulazione della norma che tradisce, in qualche modo, la volontà del legislatore di ovviare alle criticità di un istituto accusato – come poc’anzi osservato - di avere legalizzato l’agire patologico delle pubbliche amministrazioni in materia di espropriazione per pubblica utilità.

Le modifiche di maggiore rilievo si ravvisano nella formulazione del comma 1° dello stesso articolo ove, anzitutto, è espressamente previsto che il bene è acquisito al patrimonio dell’autorità “non retroattivamente”, precisazione quest’ultima che smentisce l’interpretazione della norma  sinora fornita dalla giurisprudenza volta ad estendere in via retroattiva  l'ambito di applicazione temporale della disciplina di cui all'art. 43, ed a ritenerla operante anche in presenza di un giudicato che avesse già disposto la restituzione del bene al legittimo proprietario privato.

Altra differenza rispetto al passato va ravvisata nella previsione, in luogo del risarcimento del danno, di un indennizzo dovuto a fronte del pregiudizio patrimoniale subito dal privato: indennizzo la cui misura, salva diversa previsione di legge, è quantificata nel corrispondente valore venale del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità e, se l’occupazione riguarda un terreno edificabile, sulla base delle disposizioni dell’articolo 37, commi 3, 4, 5, 6 e 7; per quello non patrimoniale la misura è del dieci per cento del valore venale del bene.

Figura,  quella dell’indennizzo, che com’è noto segue generalmente ad un atto lecito dannoso, categoria quest’ultima che comprende tutti quegli atti che, pur determinando la lesione della sfera giuridica di uno o più soggetti, tuttavia, ricevono una regolamentazione del tutto particolare e differente rispetto alla disciplina che la legge prevede per la generalità degli atti illeciti[1].

Il codice civile e le leggi speciali individuano molteplici fattispecie nelle quali ad atti e comportamenti, espressamente autorizzati dalla legge, conseguono obbligazioni di natura sostanzialmente risarcitoria in capo a colui che tali atti o comportamenti ha posto in essere.

Orbene alla stregua delle considerazioni che precedono, sulla natura di atto lecito dell’acquisizione sanante sorge, però, qualche dubbio considerato che un tale istituto è volto a sanare fatti tradizionalmente ricondotti dalla dottrina nella figura dell’illecito permanente derivante appunto dal mancato rispetto delle regole dettate per lla procedura di espropriazione disciplinata dallo stesso DPR 327/2001, il cui effetto finale (la perdita della proprietà) è tradizionalmente considerato atto lecito dannoso ristorato con un indennizzo costituzionalmente riconosciuto.

Pare, altresì, il caso di sottolineare che sia il risarcimento del danno che l’indennizzo costituiscono conseguenze di comportamenti già a monte considerati rispettivamente illeciti o leciti dall’ordinamento, non potendo fare derivare la liceità o non degli stessi dal tipo di sanzione applicata come pare pretenda fare il legislatore nella materia de qua.

È lecito chiedersi a questo punto se sia bastato mutare la conseguenza (indennizzo piuttosto che risarcimento) di un comportamento illecito della pubblica amministrazione per renderlo conforme a legge.

Pare piuttosto che una siffatta scelta del legislatore - probabilmente dettata dalla volontà di ovviare alle serrate critiche provenienti dai giudici di Strasburgo in punto di legittimità dell’istituto dell’acquisizione sanante – lungi dal risolvere i problemi cui finora aveva dato luogo l’art. 43,  riproponga ancora una volta il modello dell’ espropriazione indiretta come alternativo all’espropriazione prevista dal DPR n. 327/2001.

Sotto altro profilo, interessante si palesa la caratterizzazione pubblicistica dell’istituto.

L’atto di acquisizione viene, infatti, espressamente qualificato come provvedimento (non più emanato bensì adottato), ad indicarne la natura autoritativa ed imperativa.

Ad ulteriore conferma va peraltro evidenziato che il comma 7° dell’art. 42-bis, innovando rispetto al previgente art. 43, prevede che la copia integrale dell’atto sia trasmessa alla Corte dei Conti.

A norma del comma 2° dell’art. 42-bis addirittura, allo stato attuale, il provvedimento di acquisizione sanante può essere adottato durante la pendenza di un giudizio per l’annullamento del vincolo preordinato all’esproprio, della dichiarazione di pubblica utilità e del decreto di esproprio se l’amministrazione che ha adottato l’atto impugnato lo ritira, determinando in tal modo l’improcedibilità del giudizio amministrativo.

Sol ché, prosegue la norma, le somme eventualmente già erogate al proprietario a titolo di indennizzo, maggiorate dell’interesse legale, sono detratte da quelle dovute ai sensi del presente articolo.

Quanto al provvedimento di acquisizione, il comma 4° dell’art. 42-bis si presenta sicuramente più ricco di contenuti  rispetto quanto originariamente previsto dal comma 2° dell’art. 43 t.u. sulle espropriazioni.

L’autorità, invero, deve fornire in seno allo stesso idoneo supporto motivazionale relativamente alle ragioni attuali ed eccezionali di interesse pubblico sottese alla sua adozione, valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati ed evidenziando l’assenza di ragionevoli alternative.

Come in passato, esso deve recare: a) l’indicazione delle circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell’area e se possibile la data dalla quale essa ha avuto inizio; b) la liquidazione non più del risarcimento bensì dell’indennizzo.

È prevista la notificazione dell’atto al proprietario senza specificare, come avveniva nell’art. 43, che la stessa deve avvenire nelle forme degli atti processuali civili, nonché la sua trascrizione presso la conservatoria dei registri immobiliari a cura dell’amministrazione procedente e la sua trasmissione in copia all’ufficio istituito ai sensi dell’articolo 14, comma 2.

Anche per quanto concerne l’effetto principale prodotto dal provvedimento de quo, il nuovo art. 42-bis si differenzia dalla precedente disciplina laddove subordina il passaggio di proprietà del bene al verificarsi della condizione sospensiva del pagamento delle somme dovute ai sensi del comma 1°, ovvero del loro deposito effettuato ai sensi dell’articolo 20, comma 14;

Un intero comma viene dedicato alla disciplina dell’acquisizione sanante avente ad oggetto un terreno che sia stato utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica, agevolata o convenzionata ed il terreno destinato ad essere attribuito per finalità di interesse pubblico in uso speciale a soggetti privati, al fine di sancire non solo che in tali ipotesi sono applicabili i commi precedenti, bensì precisando che  il provvedimento è di competenza dell’autorità che ha occupato il terreno e che la liquidazione forfettaria dell’indennizzo per il pregiudizio non patrimoniale è pari al venti per cento del valore venale del bene.

L’ipotesi di acquisizione della servitù viene trattata invece al comma 6°, disposizione quest’ultima che ha tentato di mettere insieme due differenti ipotesi sino a quel momento previste nel più volte citato art. 43 in due commi differenti: il comma 5° ed il comma 6°-bis disciplinanti rispettivamente l’acquisizione sanante di una servitù e l’acquisizione sanante del diritto di servitù al patrimonio di soggetti privati o pubblici titolari di concessioni, autorizzazioni o licenze o che svolgevano, in base all’art. 3 della legge n. 166 del 2002 servizi di interesse pubblico nei settori dei trasporti, telecomunicazioni, acqua, energia.

Con specifico riguardo a tale ultimo caso di acquisizione di servitù, la nuova norma non fa alcun riferimento all’art. 3 della legge 166 del 2002 che necessiterebbe a questo punto di una rivisitazione da parte del legislatore stante l’esplicito richiamo all’art. 43 dalla stessa effettuato [2].

Infine, l’ultimo comma dell’art.42-bis detta una norma transitoria che si fa carico di disciplinare i fatti anteriori alla sua entrata in vigore ai quali applica la normativa in esso indicata, ciò anche nell’ipotesi in cui ci sia stato un provvedimento di acquisizione successivamente ritirato o annullato purché, occorre precisare, vi sia una rinnovata valutazione di attualità e prevalenza dell’interesse pubblico a disporre l’acquisizione.

In tale ipotesi è previsto che le somme già erogate al proprietario, maggiorate dell’interesse legale, siano detratte da quelle dovute ai sensi del presente articolo.

Alla stregua di quest’ultima disposizione, dunque, nessuna ipotesi rimarrebbe scoperta, nel senso che anche ai fatti verificatisi durante l’assenza di una disciplina del fenomeno va applicato il contenuto dell’art. 42-bis, addirittura anche nel caso in cui vi sia stata una sentenza di annullamento del provvedimento di acquisizione da parte del giudice amministrativo.

[1] Giacobbe, Gli atti leciti dannosi nella teoria della responsabilità civil, in Atto illecito e responsabilità civile,Trattato di diritto privato, diretto da Bessone, Giappichelli.

[2] Art. 3 legge n. 166/2002 recante Disposizioni in materia di servitu

1. Le procedure impositive di servitu' previste dalle leggi in materia di trasporti, telecomunicazioni, acque, energia, relative a servizi di interesse pubblico, si applicano anche per gli impianti che siano stati eseguiti e utilizzati prima della data di entrata in vigore della presente legge, fermo restando il diritto dei proprietari delle aree interessate alle relative indennita'.

2. Ai fini di cui al comma 1, sono fatti salvi i diritti acquisiti dagli aventi titolo fino all'imposizione della servitu'.

3. A decorrere dalla data di entrata in vigore del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilita', di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, l'autorita' espropriante puo' procedere, ai sensi dell'articolo 43 del medesimo testo unico, disponendo, con oneri di esproprio a carico dei soggetti beneficiari, l'eventuale acquisizione del diritto di servitu' al patrimonio di soggetti, privati o pubblici, titolari di concessioni, autorizzazioni o licenze o che svolgano, anche in base alla legge, servizi di interesse pubblico nei settori di cui al comma 1. I soggetti di cui al regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 19 settembre 1997, n. 318, sono autorita' esproprianti ai fini di cui all'articolo 3, comma 1, lettera b), del citato testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327.

articolo tratto da www.nel diritto.it

Stampa questo Post Stampa questo Post
Commenti (0) Trackback (0)

Ancora nessun commento.


Leave a comment

Ancora nessun trackback.