Concorso in magistratura prove svolte, sentenze e dottrina

18giu/111

Svolgimento tracce magistratura 2011

Letracce  svolte sono  tratte da www.neldiritto.it. Abreve seguira' svolgimento curato dal nostro staff. Grazie della stima accordataci.


CONCORSO IN MAGISTRATURA 2011 - LE TRACCE DI DIRITTO PENALE

Per le tracce non estratte, rispettivamente in tema di “responsabilità degli enti ex lege 231/2001”, e “agente provocatore”, si segnala:

- per la traccia “responsabilità degli enti ex lege 231/2001”, la trattazione sul Manuale di diritto penale, Neldiritto Editore, 2011 alle pagg. 363 ss. e su Tracce di diritto penale, Neldiritto Editore, 2011, pag. 197 ss.;

- per la traccia “agente provocatore”, la trattazione sul Manuale di diritto penale, Neldiritto Editore, 2011  alle pagg. 1278 ss., con approfondita trattazione della nuova disciplina dell’agente provocatore contenuta nella legge 13 agosto 2010, n. 136.

Traccia di penale estratta

“Profili della cooperazione nel delitto colposo e criteri di imputazione della responsabilità anche nelle ipotesi di condotta frazionata.”

Si riportano le parti del Manuale di diritto penale, Neldiritto Editore, 2011  e di Tracce di diritto penale, Neldiritto Editore, 2011, relative al tema estratto.

A. Inquadramento (tratto da Roberto GAROFOLI, Manuale di Diritto Penale, P.G., Neldiritto Editore, 2011, 1291-1298)

44. La cooperazione colposa.

L’art. 113 del codice penale prevede che “nel delitto colposo, quando l’evento è stato cagionato dalla cooperazione di più persone, ciascuna di queste soggiace alle pene stabilite per il delitto stesso’’[1].

La norma prende in considerazione e disciplina un’autonoma ed autentica ipotesi di concorso di persone nel delitto colposo, che presenta peculiari caratteri legati alla natura colposa del delitto. Occorre infatti coniugare il presupposto proprio del concorso — ovvero la coscienza e volontà di prendere parte alla realizzazione plurisoggettiva del fatto — con la struttura stessa della colpa, prima facie incompatibile con il concetto di consapevole volontà[2]. Va preliminarmente chiarito che, proprio in considerazione della natura colposa del delitto, ciò che deve essere accertato in capo ai concorrenti, ai fini dell’applicazione dell’art. 113 c.p., non è la volontà di concorrere alla realizzazione del reato ma la coscienza e volontà di concorrere alla condotta violatrice delle norme cautelari, condotta in cui appunto si concretizza il reato.

Partendo da tale premessa, è agevole tracciare i confini esterni della figura della cooperazione colposa, con particolare riferimento al contiguo fenomeno del concorso di cause colpose indipendenti.

Il tratto distintivo della figura in esame rispetto a quest’ultimo risiede, infatti, nella necessaria sussistenza, quale inabdicabile requisito strutturale della fattispecie, di un legame psicologico con l’agire altrui[3]. Nel concorso di cause colpose indipendenti l’evento è, invece, il frutto di una coincidenza di più azioni od omissioni non collegate tra loro da alcun vincolo subiettivo[4].

Se è, pertanto, pacifico che nella cooperazione colposa è richiesta la consapevolezza, in capo al soggetto agente, della convergenza delle volontà dei singoli concorrenti nella realizzazione della condotta produttrice dell’evento, restano invece incerti i confini entro i quali tale consapevolezza deve estendersi.

La dottrina maggioritaria sostiene che la cooperazione colposa presuppone l’ulteriore condizione della consapevolezza del carattere colposo della condotta altrui[5].

Affinché possa dirsi integrata la fattispecie concorsuale delineata dall’art. 113 c.p. è necessario che sussista nel concorrente la coscienza e la volontà di concorrere, non già certo nella realizzazione dell’intera fattispecie di reato (posto che si sarebbe altrimenti al cospetto dell’elemento psicologico tipico del concorso doloso), ma nella realizzazione della condotta (comune o altrui) contraria a quelle regole cautelari, prasseologiche o scritte, intese a prevenire il verificarsi di eventi dannosi o, comunque, a ridimensionarne la portata entro limiti di tollerabilità socialmente accettabili.

Ed invero, se la mancanza della volontà di concorrere nella commissione dell’intero fatto criminoso (elemento negativo) vale a differenziare il concorso colposo da quello doloso, la coscienza e volontà di partecipare alla realizzazione della condotta violatrice della regola prudenziale (elemento positivo, in uno alla previsione o prevedibilità ed evitabilità dell’evento criminoso) consente di tracciare il discrimen tra la fattispecie di cui all’art. 113 c.p. e quella del concorso di azioni colpose indipendenti.

In linea più generale, sempre in tema di legame psicologico tra le condotte sanzionate ex art. 113 c.p., sotto il profilo oggettivo, l’inosservanza rilevante può riguardare una regola cautelare incombente in via diretta sull’agente (es.: prestare l’automobile a chi si sa non abilitato alla guida), comune ai compartecipi (es.: organizzare in gruppo un falò in condizioni ambientali tali da evidenziare il rischio di incendi), ovvero propria di uno solo dei soggetti coinvolti (es.: istigare il guidatore a spingere sull’acceleratore).

A tale requisito deve accompagnarsi, in omaggio ai canoni ordinariamente vigenti in materia di responsabilità colposa, quello della previsione o, quantomeno, della prevedibilità ed evitabilità dell’evento lesivo, quale requisito dal quale non è dato prescindere ai fini dell’imputazione soggettiva del fatto al concorrente.

Tale tesi è stata, però, sottoposta, in tempi relativamente recenti, a revisione[6] da chi ha obiettato, da un lato, che tra cause colpose indipendenti e cooperazione colposa sussiste, a ben vedere, una equivalenza assiologia che non giustifica la disparità di trattamento normativo, e, dall’altro, che il criterio discretivo proposto costituisce il retaggio di un approccio alla materia su basi psicologiche, confliggente con l’evoluzione in senso normativo che connota la maggior parte delle moderne indagini sul reato colposo monosoggettivo.

Dinanzi a tali critiche va però innanzitutto ribadito che il sommarsi di più condotte negligenti è obiettivamente più pericoloso se frutto di una scelta consapevole rispetto a quanto accade quando è il risultato casuale di sfavorevoli circostanze di fatto: ciò giustifica, da un canto, la distinzione concettuale tra ipotesi non coincidenti sotto il profilo dogmatico, dall’altro, la differenziazione della risposta sanzionatoria.

In secondo luogo, per quel che attiene alla segnalata esigenza di rileggere l’istituto della cooperazione colposa alla luce della costruzione dell’illecito colposo nella chiave normativa di violazione del dovere di diligenza, va considerato che, pure ammettendo che, in talune ipotsi di colpa (si pensi, ad esempio, alle c.d. omissioni per dimenticanza) manca un effettivo substrato psicologico nel comportamento dell’agente (connotato certo presente, tuttavia, in altre ipotesi, quali quelle connotate da colpa con previsione), non può, per ciò solo, escludersi dal novero degli elementi costitutivi della fattispecie concorsuale colposa il requisito di natura psichica che, anzi, svolge, nel reato plurisoggettivo, un ruolo specifico, evitando la sovrapposizione tra cooperazione coposa e concorso di cause colpose indipendenti.

Sulla questione, di recente Cass. pen., sez. IV, 16 gennaio 2009, n. 1786, che, nell’esaminare la natura ed il contenuto dell’elemento soggettivo che deve intercorrere tra le condotte dei partecipi, conferma che tale nesso va individuato nella  consapevolezza di cooperare con altri. Ha tuttavia ritenuto che la tesi della mera consapevolezza, in capo al partecipe, della convergenza della propria condotta a quella altrui implica il rischio di creare un’eccesiva dilatazione dell’imputazione, mentre la opposta concezione che richiede la consapevolezza del carattere colposo dell’altrui comportamento reca il rischio opposto di svuotare di significato la norma e di renderla inutile, una tale consapevolezza potendo implicare un comportamento penalmente rilevante già in via autonoma[7].

In particolare, il criterio per definire il fondamento ed i limiti della colpa di cooperazione è stato individuato nel concetto di “interazione prudente”.

I Giudici di legittimità hanno affermato, in particolare, che “ …le preoccupazioni di eccessiva estensione della fattispecie di cooperazione connesse alla mera consapevolezza dell’altrui condotta concorrente non sono certo prive di peso. Esse pare possano essere arginate solo individuando con rigore, sul piano fenomenico, le condotte che si pongono tra loro in cooperazione. Occorre cioè che il coinvolgimento integrato di più soggetti sia imposto dalla legge, da esigenze organizzative connesse alla gestione del rischio, o almeno sia contingenza oggettivamente definita senza incertezze e pienamente condivisa sul piano della consapevolezza. In tali situazioni, l’intreccio cooperativo, il comune coinvolgimento nella gestione del rischio giustifica la penale rilevanza di condotte che, come si è accennato, sebbene atipiche, incomplete, di semplice partecipazione, si coniugano, si compenetrano con altre condotte tipiche. In tutte tali situazioni ciascun agente dovrà agire tenendo conto del ruolo e della condotta altrui. Si genera così un legame ed un’integrazione tra le condotte che opera non solo sul piano dell’azione, ma anche sul regime cautelare, richiedendo a ciascuno di rapportarsi, preoccupandosene, pure alla condotta degli altri soggetti coinvolti nel contesto. Tale pretesa d’interazione prudente individua il canone per definire il fondamento ed i limiti della colpa di cooperazione. La stessa pretesa giustifica la deviazione rispetto al principio di affidamento e di autoresponsabilità, insita nell’idea di cooperazione colposa.

Il fenomeno della cooperazione colposa è così delimitato entro confini ben delineati, coincidenti con i settori nei quali il coinvolgimento di più persone discende dalla legge, da esigenze organizzative relative alla gestione del rischio, oppure da circostanze contingenti ma comunque oggettive, e sempre che via sia la consapevolezza in capo al compartecipe che la propria condotta accede a quella di altri. In questa situazione, l’intersezione delle varie condotte estende il novero degli obblighi cautelari, e pone il dovere di ciascun agente di relazionarsi e preoccuparsi anche della condotta degli altri soggetti che intervengono nella stessa situazione: la violazione di tale obbligo rende colpose condotte che tali non sarebbero alla stregua della fattispecie incriminatrice.

In tema, ancora, Cass. pen. sez. IV, 28 gennaio 2009, n. 4107, secondo cui  ciò che contraddistingue la forma di concorso che il codice qualifica come cooperazione nel delitto colposo (concorso che viene detto anche “improprio”) è il legame psicologico che si instaura tra gli agenti, ognuno dei quali è conscio della condotta degli altri.

Ad avviso della Corte, la consapevolezza riguarda esclusivamente la partecipazione di altri soggetti e non, come è ovvio trattandosi di reati colposi, il verificarsi dell’evento.

Non è richiesto, invece, perché possa essere ritenuta la cooperazione colposa, un dippiù costituito dalla specifica coscienza o conoscenza sia delle persone che cooperano sia delle specifiche condotte da ciascuno poste in essere.

Non ignora la Corte che una corrente dottrinale sostiene che, per ipotizzare la cooperazione, sia necessaria la consapevolezza anche della natura colposa dell’altrui condotta ma questa tesi non è mai stata condivisa dalla dottrina dominante che ha obiettato che, richiedendo questo requisito, la cooperazione sarebbe configurabile solo nel caso di colpa cosciente[8].

La Corte, sul presupposto che l’elemento soggettivo della partecipazione colposa implica la sola consapevolezza della convergenza della propria condotta con quella di altri, e non richiede né la conoscenza del contenuto specifico delle condotte degli altri, nè dell’identità dei partecipi, ha ritenuto che la cooperazione è ipotizzabile anche in tutti quelle ipotesi nelle quali un soggetto è cosciente della partecipazione di altri al contesto in cui si svolge la sua condotta o, più specificamente (e con riguardo alla fattispecie in esame o a casi consimili) interviene essendo a conoscenza che la trattazione del caso non è a lui soltanto riservata perchè anche altri soggetti ne sono o ne saranno investiti. Queste conclusioni non riguardano soltanto l’organizzazione sanitaria perchè analoghi esempi potrebbero farsi in relazione ad altre organizzazioni complesse quali le imprese e settori della pubblica amministrazione (si pensi alla formazione di atti complessi nei quali confluiscano atti adottati da persone diverse in tempi diversi senza alcun rapporto tra i partecipi). Orbene in tutti questi casi esiste il legame psicologico previsto per la cooperazione colposa perchè ciascuno degli agenti è conscio che altro soggetto (medico, pubblico funzionario, dirigente ecc.) ha partecipato o parteciperà alla trattazione del caso; in particolare, per quanto riguarda l’attività medico chirurgica, l’agente è consapevole che, per quella specifica patologia che ha condotto a sottoporre il paziente al trattamento terapeutico, altri medici sono investiti del medesimo trattamento.

Nell’enunciare il contenuto del nesso soggettivo che intercorre tra i partecipi nella cooperazione colposa, la Corte di Cassazione ha così evidenziato che esso non implica la rappresentazione della reale e precisa consistenza materiale delle condotte dei compartecipi, ma la sola conoscenza del fatto dell’intervento dell’opera di terzi[9].

L’inquadramento di una data condotta nella figura disciplinata dall’art. 113 c.p. anziché in quella del concorso di cause colpose indipendenti, lungi dall’esaurirsi in uno sterile dibattito dogmatico, presenta rilevanti riflessi sul piano pratico.

La sussunzione nella fattispecie di cui all’art. 113 c.p. determina, in primo luogo, la possibilità di concedere, ricorrendone gli ulteriori presupposti, l’attenuante di cui all’art. 114 c.p.[10]: nel dettaglio la circostanza attenuante può essere riconosciuta al fine di adeguare il trattamento sanzionatorio in funzione dell’oggettivo apporto fornito da ciascun concorrente.

Essa comporta, inoltre, l’operatività dell’effetto estensivo ex art. 123 c.p. della querela eventualmente sporta nei confronti di uno solo dei concorrenti nell’unico reato.

Sempre per quel che attiene alle specifiche questioni applicative, è discussa in dottrina l’armonizzabilità con la struttura del concorso colposo dell’art. 117 c.p. A fronte di un primo indirizzo diretto ad escludere siffatta compatibilità sull’assunto del carattere necessariamente doloso dell’atteggiamento destinato a connotare sul versante psicologico l’extraneus, pare prevalentemente seguita la diversa opzione volta ad escludere ogni incompatibilità; alla stregua di quest’ultimo indirizzo, quindi, l’art. 117 c.p. va applicato al concorso colposo allorché l’extraneus ignori per errore determinato da colpa la qualifica rivestita dall’intraneus. Per parte della dottrina, inoltre, il concorso colposo può essere, in ipotesi, anche unilaterale, il che accade quando soltanto uno dei concorrenti sa di cooperare con altri: conseguenza obbligata di tale situazione fattuale è l’applicazione del regime concorsuale all’unico soggetto consapevole.

Delimitato l’ambito applicativo dell’art. 113 c.p., resta dibattuto se la norma svolga funzione solo di disciplina od anche incriminatrice; se cioè sia destinata ad attribuire rilevanza penale a comportamenti colposi atipici rispetto alle fattispecie monosoggettive di parte speciale, non punibili in assenza di una norma ad hoc estensiva della punibilità, ovvero — relegata su di un piano meramente disciplinatorio — sia diretta ad assoggettare ad un particolare trattamento penale fatti già autonomamente sanzionabili in base alle fattispecie di parte speciale.

A tal fine, è necessario ulteriormente distinguere i reati cc.dd. “a forma vincolata’’ o di “mera condotta’’ dai reati causalmente orientati. Relativamente ai primi la norma in esame svolge una indubbia funzione incriminatrice, consentendo la punizione di comportamenti di mera agevolazione di un fatto colposo altrui altrimenti non perseguibili in quanto tali.

Più discusso è il ruolo che l’art. 113 c.p. svolgerebbe in relazione alle fattispecie casualmente orientate. Parte della dottrina attribuisce alla norma una analoga funzione incriminatrice, mediante l’innalzamento al rango di contegno penalmente sanzionato di condotte partecipative che, per il taglio tipicamente agevolatorio, non sarebbero, in sé, legate da nesso eziologico nei confronti del risultato lesivo; lo stesso accadrebbe per ciò che concerne il concorso colposo in reato commissivo mediante omissione, in specie per il caso in cui il contributo di partecipazione venga fornito da persona estranea alla specifica situazione di garanzia dalla quale promana la responsabilità penale[11].

Non mancano però incongruenze in tale costruzione teorica, soprattutto nella parte in cui assume l’applicabilità dell’art. 113 c.p. ai reati colposi casualmente orientati, a partire dalla ingiustificata sovrapposizione al parametro materiale di quello psicologico, che afferisce, piuttosto, al tema della colpevolezza: essa, infatti, attribuisce decisiva rilevanza alla mera consapevolezza di concorrere con altri, pur in carenza di diretto contrasto tra la condotta serbata ed una o più regole di diligenza, prudenza, perizia, andando in senso contrario rispetto alla più recente evoluzione della teoria della colpa penale, che, utilizzando parametri normativi, sottolinea l’esigenza di rinvenire la violazione del dovere oggettivo di diligenza già sul piano della tipicità del fatto colposo.[12]

Sulla questione, di recente, Cass. pen., sez. IV, 16 gennaio 2009, n. 1786, secondo cui l’art. 113 c.p. esercita una funzione estensiva dell’incriminazione rispetto a condotte atipiche, agevolatrici, incomplete, di semplice partecipazione, che per assumere concludente significato hanno bisogno di coniugarsi con altre condotte”.

Tale indirizzo interpretativo trova conferma, si legge nella motivazione della sentenza citata, nella disciplina degli articoli 113, co. 2, e 114 c.p., i quali prevedono, nell’ambito delle fattispecie di cooperazione, l’aggravamento di pena per il soggetto che ha assunto un ruolo preponderante e, simmetricamente, la diminuzione della pena per l’agente che abbia apportato un contributo di minima importanza: quest’ultima previsione, evocando condotte di modesta significatività, si riferirebbe proprio a comportamenti che sono sforniti di tipicità colposa e quindi non autosufficienti ai fini della affermazione di responsabilità in base alle norme incriminatrici di parte speciale.

Nell’esemplificare il principio esposto nei casi problematici, la quarta Sezione di Cassazione ha ritenuto che l’effetto estensivo dell’incriminazione operato dall’art. 113 c.p. si configura sicuramente nei reati commissivi mediante omissione, per incriminare l’apporto fornito all’omissione del garante dal soggetto non gravato dall’obbligo di impedimento dell’evento.

Pari efficacia incriminatrice è stata ritenuta rispetto alle condotte inosservanti di una regola cautelare di condotta attinente all’obbligo di controllare ed impedire le altrui condotte colpose: la Corte aderisce a quella dottrina che ha ravvisato una funzione incriminatrice dell’art. 113 c.p. rispetto a comportamenti che costituiscono violazione di obblighi di “natura secondaria”[13].

La Corte di Cassazione, ha poi osservato che “meno definita appare la vasta area in cui è presente una condotta che, priva di compiutezza, di fisionomia definita nell’ottica della tipicità colposa se isolatamente considerata, si integra con altre dando luogo alla fattispecie causale colposa. Mentre la condotta tipica da luogo alla violazione della regola cautelare eziologica, quella del partecipe, come ritenuto da autorevole dottrina, si connota per essere pericolosa in una guisa ancora indeterminata. A tali condotte viene solitamente attribuita valenza in chiave agevolatrice. A tale ambito sembrano riferirsi non solo l’intitolazione dell’art. 113 c.p., che evoca il concetto di cooperazione colposa distinto da quello di concorso doloso; ma anche i lavori preparatori, quando si parla di scientia maleficii, di consapevolezza di concorrere con la propria all’altrui azione, di fascio di volontà cooperanti nel porre in essere il fatto incriminato.

La Corte di Cassazione aderisce ad una particolare elaborazione dottrinaria che ha riconosciuto efficacia incriminatrice all’art. 113 c.p., nei reati causali puri, nei casi in cui sussista in capo al partecipe la consapevolezza di concorrere nel fatto materiale altrui: la consapevole interazione tra le condotte consente di attribuire rilievo penale a condotte fornite di pericolosità ancora astratta ed indeterminata rispetto al fatto comune; la consapevolezza dell’interazione che lega le condotte dei partecipi estende il contenuto del dovere di diligenza fino a ricomprendere la generalmente irrilevante prevedibilità delle conseguenze del fatto comune[14].

Ulteriore profilo problematico relativo all’art. 113 c.p. riguarda la configurabilità della cooperazione colposa negli illeciti contravvenzionali[15].

La dottrina prevalente e la giurisprudenza[16] danno soluzione positiva al quesito, facendo leva sul dato letterale dell’art. 110 c.p. La norma cardine della disciplina del reato plurisoggettivo parla di concorso “nel reato’’, così manifestando un’opzione terminologica atta a ricomprendere tanto i delitti quanto le contravvenzioni.

Viene, peraltro, rimarcata la necessità di interpretare l’art. 113 c.p. (come noto, riguardante in modo espresso il solo “delitto colposo’’) alla luce dell’art. 42, secondo co., c.p. che impone la necessità di apposita previsione normativa ai fini della punizione dei delitti, ma non anche delle contravvenzioni colpose; l’illiceità penale delle medesime contravvenzioni colpose troverebbe fondamento, quindi, nel combinato disposto degli artt. 42, co. 4, c.p. (“Nelle contravvenzioni ciascuno risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa’’), e 110 c.p.

Con maggiore impegno esplicativo, si è chiarito che l’art. 113 c.p., in questa prospettiva, farebbe riferimento ai soli delitti colposi, non per escludere le contravvenzioni, ma per parificare i delitti alle contravvenzioni, già contemplate nell’art. 110 c.p.

A fronte di ciò, non mancano, comunque, le voci di dissenso, che fanno leva, innanzitutto, sull’incongruenza derivante dall’adesione alla ricostruzione più diffusa, concretantesi nell’applicazione delle circostanze aggravanti previste dai nn. 1 e 2 dell’art. 112 c.p., non richiamate dal capoverso del successivo art. 113 c.p., alle ipotesi di concorso nelle contravvenzioni e non anche ai casi di cooperazione nei delitti colposi. Tale argomento, pure suggestivo, non appare decisivo, collegandosi esso ad un assunto di principio — la più intensa gravità, quale indefettibile connotato del delitto rispetto alla contravvenzione — attualmente, sottoposto a revisione critica. Da un altro versante, si obietta, poi, che, data l’elevata frequenza, sul piano statistico, delle fattispecie contravvenzionali a forma libera, il risultato in termini di incriminazione ex novo di comportamenti atipici sarebbe di peculiare consistenza, onde una norma dedotta implicitamente dal testo dell’art. 110 c.p. finirebbe con l’assumere una portata incriminatrice assai vasta, effetto che, più opportunamente, dovrebbe essere rimesso ad una espressa previsione normativa. D’altra parte, a causa del descritto fenomeno, verrebbero sanzionati contributi di gravità ridotta, e ciò in contrasto con la tendenza alla riduzione dell’intervento del giudice penale che ha orientato, specie negli ultimi anni, le scelte del legislatore. Si tratta, tuttavia, di preoccupazione non decisiva se solo si considera che la punibilità è sempre condizionata, anche nell’ipotesi di concorso nel reato contravvenzionale, al riscontro di presupposti generali sopra illustrati.

B. UN’IPOTESI PARTICOLARE: IL CONCORSO COLPOSO NEL DELITTO DOLOSO  (tratto da Roberto GAROFOLI, Manuale di Diritto Penale, P.G., Neldiritto Editore, 2011, 1274-1278)

43.2.3. Il concorso colposo in delitto doloso: le tesi contrarie. La presa di posizione di Cass. pen., Sez. IV, 14 novembre 2007, n. 10795.

La configurabilità di un concorso colposo a delitto doloso — oltre a prestare il fianco alle stesse obiezioni già sollevate a proposito del concorso doloso in fatto colposo, sin qui esaminate — presenta ulteriori aspetti particolarmente problematici. Suscita, infatti, perplessità anche in quegli Autori che si schierano a favore di un superamento del principio dell’unicità del titolo di responsabilità dei concorrenti.

La dottrina maggioritaria ne nega l’ammissibilità sulla base di tre considerazioni fondate sul dato positivo[17]. In primo luogo, l’art. 113 c.p., facendo riferimento unicamente alla “cooperazione nel delitto colposo’’ e non alla “cooperazione colposa nel delitto’’ costituisce una vera e propria “norma di sbarramento’’ al concorso colposo in delitto doloso[18].

In secondo luogo, l’articolo 42, co. 2, c.p. dispone che i casi di delitto colposo debbano essere espressamente previsti dalla legge: in base a tale principio — si sostiene — anche nell’ambito di una fattispecie concorsuale è necessaria un’apposita disposizione per punire condotte di concorso colposo a delitto doloso. Ed infine, il legislatore ha espressamente previsto ipotesi nominate di agevolazione colposa di un altrui fatto doloso (ad esempio, artt. 254, 259, 350 c.p.), circostanza determinante alla luce del principio ubi lex voluit, dixit.

Al di là del dato positivo, si è poi sottolineato come numerose ipotesi che solitamente vengono considerate esempi di concorso colposo a fatto doloso configurino in realtà distinti reati monosoggettivi. Si tratta di quei casi in cui un soggetto con la propria condotta colposa permette il fatto doloso di un terzo senza che però sia consapevole di cooperare con altri. Il farmacista, che per negligenza dimentica incustodita una sostanza velenosa senza prevedere la possibilità, poi effettivamente realizzatasi, che un terzo in dolo se ne impossessi per commettere un omicidio, difetta del requisito psicologico della partecipazione: mancando dunque la consapevolezza di cooperare con altri non si è in presenza di una partecipazione criminosa in un medesimo reato ma, ove ne ricorrano i presupposti, di due diversi reati[19].

Per un altro gruppo di ipotesi, configurare un concorso colposo a delitto doloso è un’inutile concettualizzazione: si tratta di quei casi in cui nell’agente colposo vi è sì la consapevolezza di cooperare con un altro soggetto, ma il fatto verificatosi non rappresenta la concretizzazione del rischio che la norma cautelare violata mira ad impedire.

Tizio decide, imprudentemente, di partecipare con Caio ad una corsa automobilistica non consentita. Caio ha la segreta intenzione di uccidere Sempronio, anche lui partecipante alla gara, tamponandolo e facendolo precipitare in un burrone. Tizio, che non ha nessuna consapevolezza delle intenzioni di Caio, è erroneamente convinto che anche il complice realizzerà con lui una condotta imprudente.

La morte di Sempronio — si afferma — non può essere ricondotta alla condotta colposa di Tizio in quanto tra i rischi che la norma sulla circolazione stradale mira ad evitare non vi è la prevenzione di un omicidio doloso, realizzata attraverso un investimento automobilistico. In tale ipotesi, “la consapevolezza di cooperare con un altro soggetto sussiste come mero dato psicologico, ma sul piano giuridico penale, finisce con il divaricarsi in due atteggiamenti soggettivi contrapposti (colpa e dolo) tali che il secondo finisce con l’escludere la rilevanza del primo’’[20]. Configurare un concorso colposo a delitto doloso in queste fattispecie sarebbe privo di utilità pratica poiché, anche se in un concorso di persone può accadere che un soggetto non è responsabile, verrebbe comunque meno quello che è lo scopo principale di questo istituto e cioè quello di consentire la punibilità del concorrente in colpa.

Secondo questa linea interpretativa, gli unici casi in cui avrebbe senso fare ricorso alla figura del concorso colposo a delitto doloso sono pertanto quelli in cui la regola cautelare violata dal soggetto in colpa è formulata allo scopo di prevenire il fatto doloso di un terzo perché solo così il delitto doloso può essere considerato concretizzazione del rischio creato con la condotta dell’agente che versa in colpa.

Sarà ipotizzabile un concorso colposo in delitto doloso solo nei casi in cui il soggetto in colpa oltre ad avere la consapevolezza di concorrere con il terzo sia convinto che quest’ultimo non sia in dolo. È però difficile configurare casi di violazione di regole cautelari finalizzate a evitare il fatto doloso di un terzo in cui vi sia effettiva rappresentazione del comportamento del terzo come condotta colposa e non, come è invece nella realtà, dolosa[21].

La marginalità di questi casi e l’assenza di un appiglio normativo porta così parte della dottrina a negare l’ammissibilità nel nostro ordinamento giuridico del concorso colposo a delitto doloso.

Sul tema è intervenuta Cass. pen., Sez. IV, 14 novembre 2007, n. 10795, sostenendo che è  ammissibile il “concorso colposo” nel delitto doloso sia nel caso di cause colpose indipendenti, che nel caso di cooperazione colposa, purché, in entrambi i casi, il reato del partecipe sia previsto anche nella forma colposa (diversamente sarebbe violato il disposto dell’art. 42, co. 2, c.p.) e nella sua condotta siano effettivamente presenti tutti gli elementi che caratterizzano la colpa.

In particolare –ha sostenuto la quarta Sezione-  è necessario che la regola cautelare inosservata sia diretta ad evitare anche il rischio dell’atto doloso del terzo, risultando dunque quest’ultimo prevedibile per l’agente.

Volendo ripercorrere l’itinerario motivazionale seguito, la Corte, muovendo dal riconosciuto superamento delle teorie che si rifanno al concetto di unitarietà del fatto reato di natura concorsuale, reputa superabili le obiezioni normalmente mosse.

Sostiene, invero, la Corte che l’esame congiunto degli artt. 42 c.p., co. 2, e 113 c.p.) consente di sostenere che la compartecipazione è stata espressamente prevista nel solo caso del delitto colposo perché, nel caso di reato doloso, non ci si trova in presenza di un atteggiamento soggettivo strutturalmente diverso ma di una costruzione che comprende un elemento ulteriore - potrebbe dirsi “in aggiunta” - rispetto a quelli previsti per il fatto colposo, cioè l’aver previsto e voluto l’evento (sia pure con la sola accettazione del suo verificarsi, nel caso di dolo eventuale).

Insomma il dolo è qualche cosa di più, non di diverso, rispetto alla colpa e questa concezione è stata riassunta nella formula”non c’è dolo senza colpa”.

Muovendo dalle esposte premesse, la Corte sostiene che non fosse necessario prevedere espressamente l’applicabilità del concorso colposo nel delitto doloso: invero, se è prevista la compartecipazione nell’ipotesi più restrittiva non può essere esclusa nell’ipotesi più ampia che la prima ricomprende e non è caratterizzata da elementi tipici incompatibili.

Ad avviso della quarta Sezione, l’esposta rilettura incrina anche il valore dell’obiezione che si fonda sulla previsione dell’art. 42 c.p., co. 2: non si tratterebbe di una previsione implicita di un reato colposo ma di una ricostruzione che ha disciplinato espressamente un aspetto del problema sul presupposto che la disciplina riguardasse anche il tema più generale.

A questi argomenti la Corte ne aggiunge un altro di tipo sistematico.

Osserva, invero, che, se per il riconoscimento della partecipazione colposa indipendente al reato doloso non esistono ostacoli insuperabili, deve ritenersi irragionevole, nel caso di cooperazione, escludere la partecipazione colposa al delitto doloso solo perché l’agente è consapevole dell’altrui condotta dolosa.

Il dippiù costituito da questa consapevolezza aggrava, infatti, e non attenua, il disvalore sociale della condotta: quale spiegazione razionale potrebbe trovare una soluzione affermativa sulla compartecipazione al reato doloso quando manca la consapevolezza di questa condotta e non quando questa consapevolezza esista ?

Riconosciuta l’astratta ammissibilità del concorso colposo nel delitto doloso la quarta Sezione precisa tuttavia che non in ogni caso questa compartecipazione va riconosciuta: invero, accertata l’influenza causale della condotta colposa dell’agente, occorre verificare l’esistenza dei presupposti per il riconoscimento di una colpa causalmente efficiente nel verificarsi dell’evento.

Al riguardo –sostiene la Corte, è necessario che la regola cautelare inosservata sia diretta ad evitare la condotta delittuosa del terzo: così, ad esempio, il farmacista non può vendere un farmaco potenzialmente letale alla persona che sa aver già tentato di avvelenare un familiare.

Un utile strumento di verifica può quindi essere quello che si rifà allo scopo della regola cautelare violata dall’agente in colpa.

Se la regola cautelare è diretta anche alla tutela di terzi dall’aggressione dolosa dei loro beni è la tutela finalizzata di essi che rende configurabile la partecipazione dell’agente in colpa.

Facendo applicazione delle esposte coordinate la Corte ha confermato la condanna di un medico psichiatra, il quale, riducendo e poi sospendendo in maniera imprudente il trattamento farmacologico cui era sottoposto un paziente ricoverato in una comunità, in modo tale da renderlo inidoneo a contenerne la pericolosità, aveva determinato l’aggravamento della patologia e una recrudescenza della pericolosità, tali da avere provocato la crisi nel corso della quale lo stesso paziente aveva aggredito ed ucciso uno degli operatori della comunità.

La dottrina più tradizionale giunge allo stesso esito negativo inquadrando la problematica nell’ambito del paradigma concettuale della causalità[22], e sostenendo dunque che l’eccezionalità del contributo doloso interrompa la sequenza causale ex articolo 41 c.p.

La problematica del concorso colposo in fatto doloso altrui è stata di recente analizzata alla luce dell’evoluzione dogmatica della teoria della colpa penale e si è così arricchita di nuovi spunti di riflessione[23].

In particolare si è prospettata la questione dei limiti entro i quali un soggetto, destinatario di un autonomo dovere di diligenza proprio, possa essere chiamato a rispondere delle conseguenze dell’inosservanza di un dovere di diligenza da parte di altri con cui venga in contatto[24].

Viene in tale modo richiamato il principio dell’affidamento (c.d. Vertrauensgrunsatz), elaborato dalla dottrina tedesca nell’ambito della responsabilità derivante dalla circolazione stradale, secondo cui ciascuno può normalmente confidare nel fatto che i membri della collettività con i quali entra in contatto si comportino in modo corretto, osservando cioè i doveri cautelari cui sono tenuti[25]. Secondo questa linea interpretativa, non possono essere definite colpose, in base alla mera prevedibilità dell’evento, quelle azioni che sono pericolose non in se stesse ma solo perché forniscono ad altri l’occasione di commettere un fatto illecito[26]. Il principio di affidamento, quindi, permette di porre dei limiti al dovere obiettivo di diligenza posto a carico di ciascun consociato, nel rispetto del carattere personale della responsabilità penale[27].

La problematica della configurabilità del concorso colposo in delitto doloso viene analizzata da una prospettiva completamente diversa rispetto a quella tradizionale: la questione non è più quella dell’ammissibilità di una differenziazione del titolo soggettivo di responsabilità, né quella attinente all’esistenza del nesso di causalità, ma è quella dell’imputazione colposa dell’evento. L’aspetto più spinoso concerne, a questo punto, l’individuazione delle eccezioni al principio di autoresponsabilità, dei casi, cioè, in cui un soggetto è ragionevolmente tenuto ad evitare di dare occasione ad azioni pericolose di terzi[28].

Come anticipato, in tale ambito trova applicazione il principio di affidamento, cui vanno apposti, tuttavia, vari limiti.

Il primo opera allorché vengano ad evidenza indizi concreti che rivelino che un membro della collettività possa commettere un illecito: l’originario affidamento lascia il posto all’obbligo di adeguare la propria condotta al fine di neutralizzare i pericoli derivanti dall’altrui inosservanza. Tale limite può derivare, ad esempio dal controllo di fonti di pericolo, quali armi, esplosivi o sostanze velenose, di cui un terzo possa servirsi al fine di commettere un illecito doloso, allorché particolari conoscenze dell’agente o circostanze concrete rendano elevata la probabilità che il terzo ne profitti. Caio presta una pistola a Tizio pur sapendo che questi versa in stato di violenta agitazione ed ha poco tempo prima provocato delle lesioni alla moglie, con la quale è uso litigare: Caio potrà essere ritenuto responsabile a titolo di colpa per l’omicidio commesso da Tizio[29].

Altro limite al principio dell’autoresponsabilità viene individuato nella posizione di garanzia rivestita da un soggetto e finalizzata alla difesa di un bene anche da aggressioni dolose provenienti da soggetti terzi: si pensi alla guardia del corpo assunta per proteggere da aggressioni di terzi.

Vi sono, infine, casi in cui un soggetto, pur potendo evitare l’evento, agisce con negligenza tale che l’evento si sarebbe potuto ugualmente verificare anche senza il contributo doloso di un terzo. Il principio di affidamento — si sostiene — non può essere invocato “da chi abbia già violato una regola cautelare, nel cui spettro ricade la salvaguardia del bene concretamente offeso’’. Nel caso del proprietario di una casa di cura che omette colposamente di collocare i servizi antincendio, essendovi la possibilità che per l’intervento doloso di terzi o per altra causa si sviluppi un fuoco che cagioni lesioni all’incolumità delle persone, l’evento si sarebbe potuto verificare per cause diverse dalla condotta dolosa altrui, sicché “nella realizzazione comune il contributo colposo non perde la sua fisionomia, sol perché l’altro concorrente ha dolosamente perseguito l’evento verificatosi’’; né il contributo doloso va a interrompere qui il nesso di causalità[30].

Il principio di affidamento ridimensiona così la categoria del concorso colposo a delitto doloso che, ritenuta ammissibile, potrebbe trovare applicazione solo nel limitato ambito delle eccezioni alla regola dell’autoresponsabilità.

C. LA DISTRIBUZIONE DELLE COLPE NELLE ATTIVITÀ FRAZIONATE TRA PIÙ PERSONE (tratto da Roberto GAROFOLI, Tracce di Penale, P.G., Neldiritto Editore, 2011, 460 ss. - Traccia n. 32 “Principio di affidamento e rischio consentito. Le applicazioni giurisprudenziali nei settori del lavoro medico multidisciplinare e della circolazione stradale”)

1. Principio di affidamento: genesi, fondamento costituzionale e rapporti con il principio del rischio consentito.

Il cosiddetto principio di affidamento sta ad indicare che, nello svolgimento di attività rischiose (ma giuridicamente autorizzate) svolte da più soggetti, ciascuno gravato da obblighi di diligenza aventi distinto contenuto (c.d. obblighi divisi), ciascuno può e deve potere confidare nel corretto comportamento degli altri soggetti, nell’osservanza cioè delle regole cautelari, scritte o non scritte, proprie delle rispettive attività da essi svolte, regole come noto volte a sdrammatizzare o a contenere la pericolosità intrinsecamente insita in quelle attività[31].

Il fondamento costituzionale è stato individuato:

1) da taluni nel principio di responsabilità penale personale di cui all’art. 27 Cost., destinato a costituire la base giuridica di principi dell’autoresponsabilità (in forza del quale ciascun soggetto è tenuto all’osservanza delle norme cautelari concernenti le attività rischiose, da lui poste in essere, rispondendo degli eventi dannosi derivanti dalla inosservanza delle rispettive regole cautelari) e di affidamento;

2) da altri nell’art 54, co. 1, Cost., il quale, disponendo il dovere di tutti i cittadini di osservare le leggi, legittima l’aspettativa tanto dell’ordinamento giuridico (laddove autorizza attività rischiose socialmente utili) nell’osservanza delle rispettive regole cautelari da parte di ciascun soggetto, quanto dei soggetti autori delle attività rischiose concorrenti nelle osservanze altrui, pena la necessità di astenersi dalle loro attività, salvo a sostenere un rischio eccessivo;

3) da altri ancora, nell’art. 3, co. 1, Cost., implicante la possibilità per ciascuno di attendersi dagli altri il rispetto delle prescrizioni ad essi indirizzate, così al pari di quanto l’ordinamento si attende da lui[32].

Come traspare dalla stessa definizione riportata, il principio di affidamento costituisce applicazione del principio del rischio consentito.

Invero, il fatto di dover continuamente tener conto delle altrui possibili violazioni della diligenza imposta avrebbe come risultato di paralizzare ogni azione, i cui effetti dipendano anche dal comportamento altrui. Al contrario, l’affidamento è in linea con la diffusa divisione e specializzazione dei compiti ed assicura il migliore adempimento delle prestazioni a ciascuno richieste.

Il principio, d’altra parte, si connette pure al carattere personale e rimproverabile della responsabilità colposa, circoscrivendo entro limiti plausibili ed umanamente esigibili l’obbligo di rapportarsi alle altrui condotte.

Pacificamente, la possibilità di fare affidamento sull’altrui diligenza viene meno quando l’agente è gravato da un obbligo di controllo o sorveglianza nei confronti di terzi; o quando, in relazione a particolari contingenze concrete, sia possibile prevedere che altri non si atterrà alle regole cautelari che disciplinano la sua attività.

2. Principio di affidamento e lavoro medico pluridisciplinare.

Ebbene, il principio di affidamento ha trovato ripetuta applicazione con riferimento al lavoro medico pluridisciplinare, connotato come è noto da una crescente specializzazione e da una conseguente frammentazione dei compiti assegnati ai singoli sanitari.

Esso postula la necessità che per il singolo trattamento sanitario intervengano più specialisti in regime di collaborazione.

Detta collaborazione o cooperazione multi-disciplinare può essere:

contestuale, come solitamente accade negli interventi chirurgici di gruppo o d’equipe, laddove i singoli apporti collaborativi di tipo scientifico (di anestesisti, chirurghi ecc.) insieme a contributi meramente ausiliari (di infermieri specializzati ecc.) si integrano a vicenda e in un unico contesto temporale in vista del conseguimento del risultato sperato;

o successiva, allorché l’unitario percorso diagnostico o terapeutico si sviluppi attraverso una serie di attività tecnico-scientifiche di competenza di sanitari o gruppi di sanitari diversi, temporalmente e funzionalmente successive (in quanto le une sono il presupposto necessario delle altre: es. radiografia, analisi cliniche, diagnosi, intervento chirurgico), ma unificate dal fine della cura e salvaguardia della salute del paziente.

La cooperazione multidisciplinare nell’ambito dell’attività medico-chirurgica importa, dunque, il concorso di apporti tecnico-scientifici di più soggetti ai quali sono attribuiti obblighi divisi di diligenza (cioè differenziati in funzione delle specifiche norme cautelari di riferimento).

Sovente, infatti, una corretta diagnosi di una patologia riviene dalla interazione di vari segmenti sanitari, legati ad esempio all’opera di analisti, radiologi, ecografisti e chirurghi.

Si tratta di una catena sanitaria per effetto della quale, attraverso esami clinici e strumentali, il paziente è sottoposto ad uno screening che porterà alla precisa individuazione della malattia ed alla scelta della via terapeutica più affidabile nel caso concreto.

La stessa considerazione ben può valere in campo strettamente chirurgico, laddove nel settore operatorio si apprezza l’intervento di vari soggetti, tutti impegnati nel conseguimento del risultato sperato con diversi apporti scientifici o con contributi meramente ausiliari.

Di qui il problema di stabilire, nel caso di esito infausto del trattamento sanitario, se ed in che limiti il singolo medico possa rispondere dei comportamenti colposi riferibili ad altri componenti dell’equipe e, dunque, fino a che punto si estendano i suoi obblighi di diligenza, perizia e prudenza laddove si trovi ad operare unitamente ad altri soggetti.

È stata al riguardo riconosciuta la possibilità per il singolo sanitario di confidare sulla correttezza della condotta dei suoi colleghi, tutti tenuti al rispetto delle regole cautelari dell’arte medica.

Tale principio spiega piena valenza sia con riguardo al comportamento posto in essere dal singolo medico nel suo reparto sia con riguardo alla condotta dei vari componenti di una équipe chirurgica.

È indubbio, infatti, che ogni medico debba poter contare sul fatto che il comportamento del collega sia pienamente rispettoso delle regole cautelari adottabili da un agente modello di quel settore specialistico, non solo perché spesso la diversa specializzazione non permette di avere sicura contezza della correttezza dell’altrui operato, ma anche perché è giusto che, soprattutto in pratiche particolarmente impegnative, ciascuno focalizzi la propria attenzione sullo specifico ruolo che è chiamato a svolgere nell’occasione.

La regola dell’affidamento, senza dubbio valida nel caso dei “doveri divisi’’ di cui si è detto, non può trovare applicazione, invece, nell’ipotesi di doveri comuni, che non tollerano distinzione o esoneri di responsabilità.

Tale categoria è stata interpretata assai elasticamente dalla Suprema Corte, la quale ha più volte affermato che in linea di principio ogni sanitario deve controllare anche l’operato degli altri colleghi, rimediando a errori evidenti e non settoriali. Su questa linea si collocano una serie di pronunce che hanno ritenuto la corresponsabilità di anestesista e infermiere per il difettoso allestimento di apparecchio per l’anestesia, la corresponsabilità di un primario e del suo “aiuto’’ per un errore diagnostico, nonché quelle di un anestesista e del chirurgo-capo per complicazioni postoperatorie derivanti da errata anestesia.[33]

2.1. Limiti al principio di affidamento: obbligo di porre rimedio ad errori altrui che siano evidenti e non settoriali. L’equipe medica.

La giurisprudenza e la dottrina pongono alcuni temperamenti all’operatività del principio di affidamento.

Ferma restando l’applicazione del principio della responsabilità penale personale, occorre evitare che vi sia un eccessivo ed ingiustificato smembramento delle responsabilità allorquando la previsione o la prevedibilità ed evitabilità del rischio del comportamento altrui non appropriato impongano comunque al soggetto l’adozione degli accorgimenti utili a riportare l’intervento del collega nell’ambito del rischio consentito.

Il primo temperamento è allora quello con cui la giurisprudenza pone a carico dei partecipanti all’attività multidisciplinare un obbligo di diligenza volto porre rimedio ad errori altrui che siano evidenti e non settoriali.

È quanto ormai costantemente sostenuto nel valutare la responsabilità dei membri di una équipe medica.

Secondo la Corte di Cassazione, sul singolo membro dell’equipe grava sia l’obbligo di diligenza e prudenza connesso alle mansioni specialistiche di propria pertinenza, sia l’obbligo di valutare l’operato degli altri colleghi, pur se specialisti di altre discipline, controllando e ponendo rimedio agli errori da essi commessi qualora siano emendabili con le comuni conoscenze del professionista medio.

In specie, secondo Cass. pen., sez. IV, 26 maggio 2004, n.24036, “nel caso di “equipes” chirurgiche e, più in generale, in quello in cui ci si trovi di fronte ad ipotesi di cooperazione multidisciplinare nell’attività medicochirurgica, sia pure svolta non contestualmente, ogni sanitario, oltre che al rispetto dei canoni di diligenza e prudenza connessi alle specifiche mansioni svolte, è tenuto ad osservare gli obblighi ad ognuno derivanti dalla convergenza di tutte le attività verso il fine comune ed unico.

Ne consegue che ogni sanitario non può esimersi dal conoscere e valutare l’attività precedente o contestuale svolta da altro collega, sia pure specialista in altra disciplina, e dal controllarne la correttezza, se del caso ponendo rimedio o facendo in modo che si ponga opportunamente rimedio ad errori altrui che siano evidenti e non settoriali e, come tali, rilevabili ed emendabili con l’ausilio delle comuni conoscenze scientifiche del professionista medio”.

Il principio è stato ribadito da Cass. pen., sez. IV, 25 maggio 2010, n.19637, secondo cui in caso di cooperazione multidisciplinare nell’attività medico-chirurgica, ogni sanitario è tenuto ad osservare, oltre che il rispetto delle regole di diligenza e prudenza connessi alle specifiche e settoriali mansioni svolte, gli obblighi ad ognuno derivanti dalla convergenza di tutte le attività verso il fine comune ed unico. Il singolo medico, quindi, non può esimersi dal conoscere e valutare (nei limiti e termini in cui sia da lui conoscibile e valutabile) l’attività precedente e contestuale di altro collega e dal controllarne la correttezza, se del caso ponendo rimedio ad errori altrui che siano evidenti e non settoriali ed emendabili con l’ausilio delle comuni conoscenze scientifiche del professionista medio.

2.2. La fase post-operatoria.

Dibattuta la permanenza dell’indicato obbligo di controllo delle altrui manchevolezza non settoriali nella fase post-operatoria.

Sull’argomento sono intervenute, nel 2005, due ulteriori pronunce della Cassazione.

Con la prima (Cass. pen. sez. V, 30 marzo 2005, n. 12275), la Suprema Corte ha sottolineato che la posizione di garanzia dei medici che operano in squadra non si esaurisce con l’intervento, ma si estende alla fase post-operatoria.

Ed invero – hanno sostenuto i Giudici di legittimità - la posizione di garanzia dell’equipe chirurgica nei confronti del paziente non si esaurisce con l’intervento, ma riguarda anche la fase post-operatoria, gravando sui sanitari un obbligo di sorveglianza sulla salute del soggetto operato; ne consegue che dalla violazione di tale obbligo, fondato anche sul contratto d’opera professionale, può discendere la responsabilità penale dei medici qualora l’evento dannoso sia causalmente connesso ad un comportamento omissivo ex art. 40. co. 2, c.p.

Con la seconda pronuncia (Cass. pen., sez IV, 16 giugno 2005, n. 22579), i giudici di legittimità hanno riconosciuto nello “scioglimento dell’equipe” - verificatasi quando ancora l’intervento deve essere completato da adempimenti di particolare semplicità - circostanza che esclude l’elemento della colpa per negligenza in capo al medico che ha abbandonato anticipatamente l’equipe, sempre che non si tratti di intervento operatorio ad alto rischio e l’allontanamento sia giustificato da pressanti ed urgenti necessità professionali. Hanno infatti osservato che la circostanza dello “scioglimento dell’équipe operatoria” può anche non incidere sull’esclusione della colpa e del nesso di causalità, qualora avvenga, ad esempio, in un intervento ad alto rischio, senza giustificazioni per chi si allontana, e quindi facendo venire meno quel contributo di conoscenze professionali che possono salvaguardare l’incolumità del paziente in presenza di errore altrui. Al contrario, lo stesso “scioglimento dell’équipe operatoria” in una fase in cui l’intervento può ritenersi, se non concluso, solo da definire con adempimenti della massima semplicità, quali la conta delle garze e dei ferri da rimuovere o già rimossi, e, subito dopo, la sutura della ferita, a conclusione di un’operazione chirurgica perfettamente riuscita, ed essendo il medico che si allontana giustificato da altre più pressanti ed urgenti attività mediche, consente di escludere la colpa per negligenza e, di conseguenza, l’incidenza causale sull’evento.

2.3. Gli obblighi gravanti sul soggetto apicale.

Su altro versante, nel ridimensionare l’operatività del principio di affidamento, si ritiene che, in capo al soggetto in posizione apicale o comunque superiore sul piano gerarchico, sussista un ben più rigoroso obbligo di controllare e coordinare l’operato degli altri per correggere laddove necessario i loro interventi.

Con riferimento a tale profilo, si ritiene ad esempio che, quantunque ciascun componente di una équipe sia tenuto ad eseguire con il massimo scrupolo le funzioni proprie della rispettiva specializzazione sfruttando il livello di conoscenza raggiunto in tale settore di appartenenza ed avvalendosi di tutti i mezzi a sua disposizione o prescrivendo il tempestivo trasporto del paziente in altra idonea struttura nel caso di indisponibilità degli strumenti occorrenti per la prosecuzione di quel tipo di intervento, al responsabile dell’équipe sono comunque demandati compiti di coordinamento e di vigilanza sull’altrui attività, salvo che l’intervento specialistico congiunto del collega esuli completamente dall’ambito delle conoscenze esigibili, sconfinando in campi scientifici esasperatamente settoriali.

2.4. La posizione del dirigente medico (ex primario).

Particolare attenzione merita, al riguardo, il tema della responsabilità penale connessa alla posizione di garanzia qualificata del dirigente medico (ex primario) posto al vertice di una divisione ospedaliera o reparto in relazione all’operato dei medici che vi operano all’interno.

Si tratta, in particolare, di verificare se ed in che limiti il dirigente del reparto (ex primario) possa rispondere dei comportamenti colposi riferibili ai medici operanti all’interno dello stesso e, dunque, fino a che punto si estenda la sua posizione di garanzia nei confronti dei pazienti ricoverati nel suo reparto.

Nel vigore della previgente disciplina, le norme di riferimento erano rappresentate dall’art. 7, co. 3, del d.p.r. 27 marzo 1969 n. 128, secondo cui il primario vigila sull’attività e sulla disciplina del personale sanitario, ha la responsabilità dei malati, definisce i criteri diagnostici e terapeutici che devono essere eseguiti dagli aiuti e dagli assistenti, formula la diagnosi definitiva, e dall’art. 63, co. 5, del d.p.r. 20 dicembre 1979 n. 761, in forza del quale il medico appartenente alla posizione apicale esercita funzioni di indirizzo e di verifica sulle prestazioni di diagnosi e cura, nel rispetto dell’autonomia operativa del personale assegnatogli, impartendo all’uopo istruzioni e direttive ed esercitando la verifica inerente all’attuazione di esse.

Alla stregua di tali disposizioni la giurisprudenza ha riconosciuto in capo al primario di un reparto una specifica posizione di garanzia nei confronti dei suoi pazienti, alla quale non può sottrarsi adducendo che ai reparti sono assegnati altri medici o che il suo intervento è dovuto solo nei casi di particolare difficoltà o complicazione.

Con la riforma della dirigenza ospedaliera ad opera del d. lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 e soprattutto con il d. lgs. 19 giugno 1999, n. 229, il legislatore ha voluto contemperare maggiormente la “gerarchia ospedaliera” con la “autonomia professionale” dei singoli medici, nel tentativo di superare l’ormai obsoleta struttura verticistica a favore di un’organizzazione più efficiente di tipo aziendalistico.

Segni di questa riforma sono:

-    la sostituzione delle figure del primario, assistente e aiuto con quella di dirigente medico (prima articolata in primo e secondo livello dall’art. 15, d. lgs. 502/1992, versione originaria, e poi accorpata in un unico livello ma con due tipi di struttura, semplice e complessa, dall’art. 13, d. lgs. 229/1999, che ha modificato il citato art.15);

-    l’attenuazione dei vincoli gerarchici e il riconoscimento in capo a ciascun medico di un più ampio spazio di autonomia gestionale e operativa sui singoli casi.

Le ricadute di tale riforma sulla posizione di garanzia rivestita dall’ex primario avrebbero potuto comportare un ripensamento in termini di attenuazione della responsabilità ascrivibile allo stesso per gli errori commessi dai medici lato sensu sottoposti.

Senonchè, la Cassazione, intervenuta sulla questione con sentenza n. 47145/2005 (che per vero si è occupata di un caso ratione temporis assoggettato alla disciplina introdotta dal d. lgs. n. 502/1992, e non anche a quella successiva introdotta dal d. lgs. n. 229/1999), ha ritenuto che ad un’attenta analisi della disciplina dei compiti ovvero della concentrazione dei poteri-doveri del ruolo sanitario, la posizione del dirigente sanitario apicale, ex primario, non è in fondo cambiata, risolvendosi, dunque, l’eliminazione della figura del primario in una questione meramente terminologica.

Tanto sulla base della considerazione per cui anche dopo la riforma legislativa della dirigenza ospedaliera, al dirigente medico in posizione apicale spettano i poteri-doveri:

a)         di direttiva tecnico-organizzativa, fornendo preventivamente le informazioni di carattere programmatico per un efficiente svolgimento dell’attività sanitaria;

b)         e in conseguenza di ciò, di delega, per quei casi risolvibili in base all’espletamento dei poteri organizzativi di carattere generale;

c)         di verifica e vigilanza dell’attività autonoma o delegata dei medici per così dire subordinati, ed eventuale avocazione, se del caso, della gestione del trattamento sanitario di uno o più pazienti.

Deporrebbe in tal senso, chiarisce la Corte, l’attenta disamina dell’art. 13 citato, che nel modificare l’art. 15 del d. lgs. 502/1992, ha rinviato per la disciplina della dirigenza sanitaria, salvo quanto previsto nel decreto medesimo, al d. lgs. 3 febbraio 1993 e successive modificazioni (d. lgs. 23 dicembre 1993 n. 546): tali decreti legislativi, infatti, riguardano un assetto generale degli enti pubblici, i loro criteri di organizzazione, le modalità di assunzione e progressioni in carriera, e, pur contenendo norme riguardanti la dirigenza del Servizio sanitario nazionale (art. 26 nel d.lgs. n. 29 e art. 14 nel d. lgs. n. 546), non sono specifici sull’organizzazione interna delle strutture e sui poteri attribuiti al dirigente con incarico di direzione, del quale poi vengono esaltate, nel decreto n. 29 del 1999, le funzioni programmatiche e di indirizzo sanitario (preventivo, diagnostico, terapeutico e riabilitativo), apparendo, però, che il singolo medico operante nella struttura abbia anche una autonomia nella gestione del caso singolo.

Pertanto, osservano i giudici, la riforma, pur attenuando il vincolo gerarchico tra dirigente e medici subordinati ed eliminando formalmente la figura del primario, non ha cancellato la figura del capo-dirigente medico del reparto, il quale, per la posizione apicale rivestita, mantiene quindi il potere-dovere di indirizzo, programmazione e vigilanza sui medici che lavorano nel reparto. Ne consegue che, qualora l’ex primario ora dirigente venga meno all’esercizio/adempimento di detti doveri ai quali è vincolato, sarà anch’egli responsabile della condotta colposa dei medici suoi subordinati.

Viceversa, tenuto conto anche delle dimensioni della struttura ospedaliera, del numero e continuo ricambio delle degenze, dell’insorgenza repentina di patologie gravi, è esclusa la responsabilità del dirigente apicale per la condotta omissiva del sanitario collaboratore, allorché abbia correttamente e scrupolosamente posto in essere le tre condotte a questi attribuite: direttiva; delega; vigilanza, verifica e eventuale avocazione.

Il dovere di verifica, in particolare, si attua con due diversi comportamenti: il primo di carattere generale, dovendo il dirigente informarsi della situazione generale del reparto; il secondo di carattere specifico, in quanto, venuto a conoscenza, o comunque, avendo la possibilità di venire a conoscenza di una situazione che richiede particolari competenze per la complicanza del caso, sia essa dovuta alla difficoltà terapeutica ovvero al pericolo non trascurabile per la salute del paziente, deve fornire il proprio contributo determinante per la migliore assistenza medica che il caso richiede.

Così argomentando la Suprema Corte ha sancito la responsabilità del soggetto apicale per omessa osservanza del dovere di direzione – inteso come dovere di indicare rimedi e cure per la tutela della salute dei pazienti – e di quello di vigilanza nei casi di particolare complessità che necessitino del suo intervento.

Nel ribadire, anche nel nuovo contesto normativo, in modo sostanzialmente inalterato i poteri-doveri discendenti dalla posizione di garanzia dell’ex primario, la giurisprudenza di legittimità, sempre nella sentenza n. 47145, precisa, poi, che solo attraverso l’analisi dei casi concreti, che in tema di reati colposi sfuggono a codificazioni precise, è possibile cogliere soluzioni liberatorie del dirigente medico apicale da responsabilità omissiva.

Esempi, dichiaratamente non esaustivi, di esonero da responsabilità, sono stati ravvisati:

-    nell’avere adeguatamente formato il medico collaboratore per casi semplici o quanto meno non complicati, e non avervi adempiuto il sanitario;

-    nel non esservi stato tempo materiale per l’informazione, dato che il collaboratore ha repentinamente omesso il trattamento sanitario necessario, causando immediatamente l’irreparabilità delle lesioni o del decesso, senza possibilità materiale di intervento del dirigente apicale

Inoltre, con riguardo al caso in cui il trattamento del paziente sia effettuato congiuntamente dal primario e da altri dirigenti medici subordinati, si è precisato che questi ultimi sono portatori di una autonomia vincolata: non sono, infatti, in una posizione meramente subalterna, ma pur essendo tenuti a collaborare attivamente con il superiore per una più sicura diagnosi o terapia, rispettandone le direttive, non devono assumere un acritico atteggiamento di sudditanza. Ne consegue che, qualora ravvisino elementi di sospetto percepiti o percepibili con la necessaria diligenza o perizia, hanno il dovere di segnalarli esprimendo il dissenso per restare esenti da responsabilità, anche nel caso in cui il superiore gerarchico ritenga di non condividere la loro valutazione.

3. Il principio di affidamento nel settore della circolazione stradale.

Come osservato, in forza del principio di affidamento, nello svolgimento di attività rischiose (ma giuridicamente autorizzate) svolte da più soggetti, ciascuno gravato da obblighi di diligenza aventi distinto contenuto (c.d. obblighi divisi), il singolo partecipante può e deve potere confidare nel corretto comportamento degli altri soggetti, nell’osservanza cioè delle regole cautelari, scritte o non scritte, proprie delle rispettive attività da essi svolte.

Ebbene, il principio ha avuto prime applicazioni, in Germania e in Italia, nel settore della circolazione stradale[34], ove è certo frequente che l’automobilista o il pedone regolino il proprio comportamento confidando sul corretto comportamento degli altri utenti della strada: si pensi all’automobilista con diritto di precedenza che confida sul dovuto rispetto di tale precedenza da parte degli altri automobilisti.

Nell’ambito della circolazione stradale il principio di affidamento assicura la regolarità della circolazione stessa, evitando l’effetto paralizzante di dover agire prospettandosi tutte le altrui possibili trascuratezze.

Per vero, a lungo, in giurisprudenza, si è manifestata la tendenza ad escludere o limitare al massimo la possibilità di fare affidamento sull’altrui correttezza.

Si è così affermato che, imponendo le norme sulla circolazione stradale severi doveri di prudenza e diligenza proprio per fare fronte a situazioni di pericolo, anche quando siano determinate da altrui comportamenti irresponsabili, la fiducia di un conducente nel fatto che altri si attengano alle prescrizioni del legislatore, se mal riposta, costituisce di per sè condotta negligente.

Su tali basi si è affermato, ad esempio, che anche nelle ipotesi in cui il semaforo verde consente la marcia, l’automobilista deve accertarsi della eventuale presenza, anche colpevole, di pedoni che si attardino nell’attraversamento[35]; e che l’obbligo di calcolare le altrui condotte inappropriate deve giungere sino a prevedere che il veicolo che procede in senso contrario possa improvvisamente abbagliare, e che quindi occorre procedere alla strettissima destra in modo da essere in grado, se necessario, di fermarsi immediatamente[36].

In qualche caso a tale ampia configurazione della responsabilità è stato apposto il limite della imprevedibilità[37], che talvolta si richiede sia assoluta[38].

Così, l’obbligo di moderare adeguatamente la velocità in relazione alle caratteristiche del veicolo e alle condizioni ambientali deve essere inteso nel senso che il conducente deve essere non solo sempre in grado di padroneggiare assolutamente il veicolo in ogni evenienza, ma deve anche prevedere le eventuali imprudenze altrui e tale obbligo trova il suo limite naturale unicamente nella normale prevedibilità degli eventi, oltre il quale non è consentito parlare di colpa[39].

In sintesi, la giurisprudenza si è di frequente orientata nel senso che anche a fronte di altrui scorrettezze (incluse quelle della vittima) non va esclusa la responsabilità del conducente, sullo stesso gravando il dovere di prevenire le imprudenze altrui. Il suddetto principio trova un limite nella possibilità di una logica previsione della imprudenza altrui, sicché non può ritenersi responsabile chi non adegui la propria azione alla condotta di altri quando questa assuma caratteri talmente anormali da renderla assolutamente imprevedibile.[40]

La complessa problematica è ora esaminata dai giudici della sesta Sezione che, nella sentenza 4 dicembre 2009, n. 46741, si chiedono se  l’esposto atteggiamento rigorista abbia una giustificazione o debba essere invece temperato con l’introduzione, entro limiti ben definiti, del principio di affidamento.

Chiarisce la sesta Sezione che quello della circolazione stradale è un contesto meno definito di quello del lavoro in equipe. Si configura, infatti, un’impersonale, intensa interazione che mostra frequenti violazioni delle regole di prudenza.

D’altra parte, il codice della strada presenta norme che sembrano estendere al massimo l’obbligo di attenzione e prudenza, sino a comprendere il dovere di prospettarsi le altrui condotte irregolari: così, l’art. 141 impone di regolare la velocità in relazione a tutte le condizioni rilevanti, in modo che sia evitato ogni pericolo per la sicurezza, e di mantenere condizioni di controllo del veicolo idonee a fronteggiare ogni “ostacolo prevedibile”; l’art. 145 pone la regola della “massima prudenza” nell’impegnare un incrocio; l’art. 191 prescrive la massima prudenza nei confronti dei pedoni, sia che si trovino sugli appositi attraversamenti, sia che abbiano comunque già iniziato l’attraversamento della carreggiata.

Si tratta di previsioni che introducono obblighi di vasta portata, riguardanti anche la gestione del rischio connesso alle altrui condotte imprudenti.

Su altro versante –osservano i giudici di legittimità- le condotte imprudenti nell’ambito della circolazione stradale sono tanto frequenti che esse costituiscono un rischio tipico, prevedibile, da governare nei limiti del possibile.

Senonché, le riportate previsioni non pare introducano un obbligo generale di prevedere e governare sempre e comunque il rischio da altrui attività illecita, non mancando aspetti della circolazione stradale che per forza implicano un razionale affidamento.

Un’opzione contraria al riconoscimento, ancorché circoscritto, del principio di affidamento nel settore della circolazione stradale, oltre che risultare confliggente con esigenze di sensatezza del sistema e di equità, condurrebbe a risultati non conformi al principio di personalità della responsabilità, prescrivendo obblighi talvolta inesigibili e votando l’utente della strada al destino del colpevole per definizione o, se si vuole, del capro espiatorio.

Ciò posto, la sesta Sezione, nel tentativo di chiarire l’effettiva portata ascrivibile al principio di affidamento nel settore della circolazione stradale, osserva che si tratta di ambito nel quale i contesti fattuali possibili sono assolutamente indeterminati, sicché non pare realistico che l’affidamento concorra a definire i modelli di agenti, le sfere di rischio e di responsabilità in modo categoriale, come invece accade nel ben più definito contesto del lavoro in equipe e, entro confini peraltro assai limitati, nell’ambito della sicurezza del lavoro.

Ciò non toglie che, in omaggio al principio di personalizzazione della responsabilità, il principio di affidamento concorra a modellare la colpa, orientando la misura ed i limiti del dovere normativo di prevedere, ridimensionando il pervasivo dovere di prevedere sempre e comunque le altrui condotte irregolari.

Occorre, cioè, che le circostanze di ciascun accidente mostrino segni, indizi anche tenui che consentano di rendere concretamente non insignificante la probabilità di condotte inosservanti.

L’esigenza della prevedibilità ed evitabilità in concreto dell’evento si pone in primo luogo e senza incertezze nella colpa generica, poichè in tale ambito la prevedibilità dell’evento ha un rilievo decisivo nella stessa individuazione della norma cautelare violata; ma anche nell’ambito della colpa specifica la prevedibilità vale non solo a definire in astratto la conformazione del rischio cautelato dalla norma, ma rileva pure in relazione al profilo squisitamente soggettivo, al rimprovero personale, imponendo un’indagine rapportata alle diverse classi di agenti modello ed a tutte le specifiche contingenze del caso concreto.

Certamente – chiariscono i giudici della sesta sezione- tale spazio valutativo è pressochè nullo nell’ambito delle norme rigide la cui inosservanza da luogo quasi automaticamente alla colpa; ma nell’ambito di norme elastiche che indicano un comportamento determinabile in base a circostanze contingenti, vi è spazio per il cauto apprezzamento in ordine alla concreta prevedibilità ed evitabilità dell’esito antigiuridico da parte dell’agente modello.
[1] La norma in questione costituisce il punto di approdo dell’articolato dibattito che, vigente il codice Zanardelli, si era sviluppato in ordine alla teorica ammissibilità, già sul piano logico, di una tale figura di partecipazione criminosa, negandosi, da parte di alcuni, la compatibilità tra il carattere “involontario’’ del fatto colposo (in cui l’evento lesivo non è voluto dall’agente) ed il concorso di persone del reato, imprescindibilmente fondato, in questa prospettiva, sul previo “concerto’’: l’introduzione del precetto esprime, quindi — ad onta del ricorso al termine “cooperazione’’ in luogo di quello “concorso’’, che indusse in equivoco, al tempo dell’introduzione della norma, più di un commentatore —, la scelta del legislatore di apprestare un’apposita disciplina per i casi di concorso colposo ad un altrui fatto, esso pure colposo, con effetto tranchant su ogni residua perplessità, sì da consegnare le antiche discussioni scientifiche all’interesse degli storici del diritto. Cfr. sulla tematica CAPPUCCIO, La cooperazione colposa: struttura, funzione dell’art. 113 c.p., ambito di applicabilità. Differenze anche applicative rispetto al concorso di colpe, in Studi, cit., 1163 ss.

[2] Si è ribattuto, al riguardo, che non si deve concepire e ricostruire l’istituto del concorso colposo sulla falsariga del concorso doloso, con ciò ignorando le strutturali differenze inevitabilmente sussistenti e naturalmente riannodabili alla ontologica diversità registrabile tra l’elemento psicologico proprio del concorso colposo e il dolo di concorso.

[3] Questa la posizione della giurisprudenza: “nella cooperazione colposa ognuno dei cooperanti ha la consapevolezza di partecipare all’azione od omissione di altri che, insieme con la sua condotta, è causa dell’evento non voluto, mentre nel concorso di cause si verifica coincidenza fortuita di azioni od omissione nella produzione dello stesso evento, sicché ogni azione od omissione resta imputabile come fatto a sé stante importando separata responsabilità per distinti reati’’ (così, ex plurimis, Cass. pen., sez. IV, 15 novembre 1986).

[4] Cass., 23 novembre 1987, in Riv. pen., 1989, 188.

[5] LATAGLIATA, voce Cooperazione nel delitto colposo, in Enc. dir., X, Milano, 1962, 615.

[6] ANGIONI, Il concorso colposo e la riforma del diritto penale, in Studi in memoria di Delitalia, I, Milano, 1984; BOSCARELLI, Compendio di diritto penale, parte generale, Milano, 1982.

[7] La Corte richiama pertanto, con questa argomentazione, le obiezioni mosse, alla teoria che richiede la consapevolezza del carattere colposo dell’altrui condotta, dalla dottrina maggioritaria, la quale ha evidenziato che in tale ipotesi l’agente si rappresenterebbe la possibilità di realizzare l’evento attraverso il proprio contributo, cosicché gli sarebbe movibile un rimprovero per dolo eventuale (GRASSO, Commento all’art. 113 c.p., cit., 220), oppure che, in tale ipotesi, l’art. 113 c.p. sarebbe limitato alle sole ipotesi di colpa con previsione e ad ipotesi in cui già è movibile un autonomo rimprovero per colpa (RISICATO, Il concorso colposo tra vecchie e nuove incertezze, cit., 155).

[8] L’obiezione da ultimo menzionata è sollevata, tra gli altri, da RISICATO, Il concorso colposo tra vecchie e nuove incertezze, cit., 155.

[9] La Corte di Cassazione ha ricostruito il panorama giurisprudenziale, dando atto che il più recente orientamento ne ha ritenuto l’ammissibilità (sono citate Cass., sez. IV, 14 novembre 2007 n. 10795, Pozzi, rv. 238957 e Cass., sez. IV, 9 ottobre 2002 n 39680, Capecchi, rv. 223214, nonché, già in precedenza:  Cass., sez. IV, 20 maggio 1987 n. 8891, De Angelis, rv. 176499 e 4 novembre 1987 n. 875, Montori, rv. 177472), mentre altri precedenti si sono espresso in senso contrario (si menzionano la sentenza della sez. IV, 11 ottobre 1996 n. 9542, De Santis, rv. 206798, della sez. III, 20 marzo 1991 n. 5017, Festa, rv. 187331, delle Sezioni Unite, 3 febbraio 1990 n. 2720, Cancilleri, rv. 183495, con la precisazione che solo la prima può ritenersi contraria alla ammissibilità del concorso colposo nel delitto doloso, perché la seconda e la terza  riguardano il caso del concorso colposo del notaio nel reato di lottizzazione abusiva che, all’epoca delle menzionate sentenze, è ritenuto di natura dolosa, con la conseguente impossibilità di ritenere una partecipazione colposa in un reato previsto solo nella forma dolosa, ai sensi dell’art. 42 co. 2 c.p.

[10] In tal senso cfr. Cass. pen., sez. IV, 22 novembre 1991, n. 11908.

[11] Illuminante è, in proposito, l’esempio della moglie dell’infermiere che, convincendo il marito a trattenersi con lei, gli impedisce di adempiere puntualmente al dovere di assistenza sullo stesso gravante nei confronti di un soggetto gravemente ammalato che, causa il ritardo nell’attuazione della terapia, decede: la donna, in questa ipotesi, non è, invero, oberata da alcun obbligo giuridico di attivarsi in favore del paziente e può, pertanto, essere chiamata a rispondere di concorso in omicidio colposo solo in forza della proposta interpretazione dell’art. 113 c.p.

[12] Sotto altro aspetto, si è eccepito, l’accettazione dell’idea secondo cui in materia di cooperazione colposa l’indagine sulla causalità materiale possa essere posposta a quella sulla consapevolezza della cooperazione finirebbe con il legare, senza plausibili giustificazioni, la responsabilità ad un connotato di ordine eminentemente soggettivo, muovendo, per di più, dal presupposto, tutt’altro che scontato, dell’inserimento, nel novero delle condotte sanzionate ex art. 113 c.p., di comportamenti che non costituiscono condiciones sine quibus non rispetto all’evento lesivo. L’estensione agli illeciti a forma libera del meccanismo incriminatorio disciplinato dall’art. 113 c.p. si palesa ingiustificata giacché se, in questo tipo di reati, il disvalore si incentra, a prescindere dalle modalità della condotta, sulla verificazione dell’evento lesivo alla stessa casualmente legato, e se, in caso di reato colposo, la condotta potrà essere punita solo se contrastante con il dovere oggettivo di diligenza, è evidente che l’incriminazione postulerà la ricorrenza dei medesimi requisiti indicati dalla fattispecie monosoggettiva laddove, mancando la violazione della regola cautelare ovvero il nesso di causalità, non sarebbe possibile ricorrere, in funzione estensiva della perseguibilità, al disposto dell’art. 113 c.p.: l’istituto in commento, quindi, servirebbe, limitatamente a tale categoria di reati, a sottoporre le eventuali ipotesi di collaborazione a un regime penale diverso da quello che si avrebbe applicando le sole fattispecie monosoggettive di parte speciale (funzione di mera disciplina). In ordine, poi, all’effetto di incriminazione che si pretende assegnare all’art. 113 c.p. in tema di reati omissivi impropri, si è obiettato che la dilatazione delle posizioni di garanzia — attuata sulla base della conoscenza, da parte del soggetto, estraneo al rapporto obbligatorio e chiamato, ciò nonostante, a rispondere a titolo di cooperazione colposa, dell’obbligo giuridico di impedire l’evento gravante su altra persona, e foriera di conseguenze inaccettabili (di tal modo che potrebbe ipotizzarsi, ad esempio, che la richiesta di informazioni al vigile urbano, impegnato a dirigere il traffico, porti alla cooperazione colposa nel sinistro generato dall’omessa attività dello stesso, impegnato nella risposta) — è frutto di una lettura analogica delle fattispecie commissive mediante omissione, improntata ad un generalizzato e onnicomprensivo criterio solidaristico ma, al contempo, diametralmente configgente con l’esigenza di delimitare con precisione questa tipologia di illeciti. Quanto, invece, ai reati a forma vincolata, la tesi negativa si fonda sull’assunto della loro incompatibilità con la fattispecie colposa, smentito però dalla presenza, a livello codicistico, di svariate ipotesi di reati colposi di mera condotta (si pensi, ad esempio, alla commissione per colpa di atti osceni in luogo pubblico), sicché si ammette, da parte dell’indirizzo ermeneutico maggioritario, l’operatività, in questi casi, della funzione incriminatrice dell’art. 113 c.p., grazie alla quale assurgono alla dignità di comportamenti penalmente significativi contributi atipici rispetto alla fattispecie monosoggettiva di parte speciale che, altrimenti, resterebbero ai margini dell’interesse del penalista. Tale fenomeno suscita, peraltro, perplessità sul piano politico-criminale, giacché, in forza di esso, verrebbe vulnerato il principio di frammentarietà della tutela penale attraverso la creazione di modi indiretti ed estensivi della tipicità e pur al cospetto di beni che il legislatore ha inteso tutelare solo contro determinate forme di aggressione: in chiave di riforma se ne auspica, pertanto, l’eliminazione.

[13] COGNETTA, La cooperazione nel delitto colposo, cit., 89.

[14] In tema, RISICATO, Il concorso colposo tra vecchie e nuove incertezze, cit., 167.

[15] Si può, in proposito, far riferimento a quanto accade in materia di inosservanza degli adempimenti fiscali che, sebbene riconducibile a provata negligenza del consulente, non esime da responsabilità il contribuente (in questo senso, da ultimo, Cass. pen., sez. III, 11 gennaio 2000, n. 102), quale extraneus concorrente nell’illecito commesso da soggetto — il tributarista, appunto — che riveste una particolare qualificazione giuridica (su questo aspetto, cfr., tra le altre, Cass. pen., III, 6 ottobre 1993, n. 9097).

[16] Ex pluris, Cass. pen., 15 novembre 1994, in Cass. pen., 1996, 1127.

[17] GALLO, op. cit., 112; Insolera, op. cit., 477; Fiandaca-Musco, op. cit., 471; ANGIONI, op. cit., 92; FIORE, op. cit., 104; Mantovani, op. cit., 558; Padovani, op. cit., 371.

[18] Cass. pen., sez. IV, 11 ottobre 1996, in Cass. pen., 1997, 3401.

[19] Mantovani, op. cit., 537.

[20] ALBEGGIANI, I reati di agevolazione colposa, Milano, 1984, 211 ss.

[21] “Ciò appare problematico, soprattutto in considerazione della circostanza che il tipo di regola cautelare violata dovrebbe giustificare proprio l’attesa di un comportamento doloso del terzo ed è, quindi, improbabile ove un tale comportamento venga effettivamente a realizzarsi, che l’agente mediato non sia consapevole della natura dolosa del fatto altrui’’ (ALBEGGIANI, op. cit., 214).

[22] CANESTRARI, op. cit., 51 ss.

[23] Pagliaro, op. cit., 548.

[24] La dottrina più recente tende a circoscrivere il “dovere obiettivo di diligenza’’ che incombe su ciascuno entro limiti il più possibile compatibili col carattere personale della responsabilità penale ed afferma che “se si presuppone in ciascun individuo capace di intendere e di volere l’attitudine all’autodeterminazione responsabile, ne consegue che ognuno deve evitare soltanto i pericoli scaturenti dalla propria condotta; ciò di cui invece non si ha l’obbligo è, appunto, di impedire che realizzino comportamenti pericolosi terze persone altrettanto capaci di scelte responsabili’’, FIANDACA, op. cit., 471.

[25] La dottrina tedesca non dà però applicazione al principio di affidamento nell’ambito del concorso colposo in fatto doloso ma nega la punibilità del contributo colposo richiamando il divieto di regresso. Nella letteratura italiana, si veda sul principio di affidamento MARINUCCI, op. cit., 199 ss.; ROMANO, GRASSO, op. cit., 431; Mantovani, op. cit., 364.

[26] FIANDACA, op. cit., 513.

[27] Ogni consociato potrà quindi confidare nel rispetto da parte degli altri soggetti di tutti i doveri di diligenza cui essi sono tenuti e nel fatto che altri non si serviranno delle sue azioni al fine di commettere reati: Fiandaca-Musco, op. cit., 406. Il clamoroso caso, verificatosi in Spagna, di un giornalista ritenuto responsabile di omicidio colposo per aver pubblicato il nome di due attivisti politici subito dopo uccisi da un’organizzazione terroristica di opposta tendenza politica (Audiencia Nacional, 17 novembre 1981, in Foro it., IV, 243) è stato criticato dalla dottrina proprio perché una tale condotta “non può qualificarsi imprudente nel senso del diritto penale, in base alla semplice ragione che il giornalista non è tenuto ad impedire che terzi soggetti autoresponsabili commettano, per libera scelta, un’azione omicida’’ (FIANDACA, op. cit., 245). Un dovere di calcolare il comportamento di altri soggetti pienamente responsabili costituisce quindi un’eccezione e per poter punire la condotta colposa che concorre con l’altrui fatto doloso occorre verificare se vi siano le condizioni che permettano di superare il principio di affidamento e che quindi consentano di riconoscere la colpa del concorrente (Pagliaro, op. cit., 20).

[28] Fiandaca-Musco, op. cit., 513.

[29] Fiandaca-Musco, op. cit., 515.

[30] ARDIZZONE, op. cit., 82 ss.

[31] MANTOVANI, Il principio di affidamento nel diritto penale, in Riv. it. dir. e proc. pen. 2009, 02, 536.

[32] MANTOVANI, Il principio di affidamento nel diritto penale, in Riv. it. dir. e proc. pen. 2009, 02, 536.

[33] Cass. pen., 4 novembre 1983; 2 maggio 1989; 7 novembre 1988.

[34] È quanto attentamente rimarcato dai giudici della sesta Sezione nella sentenza 4 dicembre 2009, n. 46741, laddove, nel criticare l’indirizzo della giurisprudenza di legittimità implicitamente volto a non riconoscere rilievo al principio di affidamento nel settore della circolazione stradale, osservano che si finisce così per trascurare il dibattito sviluppatosi nella letteratura internazionale su quel principio “che, curiosamente, ha trovato il primo e meno controverso riconoscimento proprio nell’ambito dei reati inerenti alla circolazione stradale”.

[35] Cass., sez. IV, 18 ottobre 2000, Rv. 218473.

[36] Cass., sez. IV, 19 giugno 1987, Rv. 176415.

[37] Cass., sez. IV, 24 settembre 2008, Rv. 241476.

[38] Cass., sez. IV, 3 giugno 2008 Rv. 241004.

[39] Cass., sez. IV, 8 marzo 1983, Rv. 158790.

[40] Cass., 18 marzo 1986, Egidio.

CONCORSO IN MAGISTRATURA 2011 - LE TRACCE DI DIRITTO AMMINISTRATIVO

Per le tracce non estratte, rispettivamente in tema di “Conferenza di servizi”, e “invalidità derivata”, si segnala:
- per la traccia in tema di “conferenza di servizi”, la trattazione su Roberto GAROFOLI – Giulia FERRARI, Manuale di diritto amministrativo, Neldiritto Editore, 2010 alle pagg. 885 ss. e su Tracce di diritto amministrativo, Neldiritto Editore, 2011, pag. 334 ss.;
- per la traccia in tema di “invalidità derivata”, la trattazione su Roberto GAROFOLI – Giulia FERRARI, Manuale di diritto amministrativo, Neldiritto Editore, 2010 alle pagg. 1047 ss. (con aggiornamento alle puntualizzazioni in tema svolte da Cons. St., sez. I, 30 aprile 2010, n. 1969 e Cons. St., sez. V, 10 maggio 2010, n. 2766), nonché su Roberto GAROFOLI, Tracce di diritto amministrativo, Neldiritto Editore, 2011, pag. 431 ss.

Traccia di amministrativo estratta
“Il principio di rilevanza dell'elemento personale nei contratti di lavori pubblici. Vidende soggettive del candidato al contratto o dell'esecutore del contratto con riguardo al loro riflesso sulla validità rispettivamente degli atti della procedura o sul contratto”

Si riportano le parti del Manuale di diritto amministrativo, Neldiritto Editore, 2011  e di Tracce di diritto amministrativo, Neldiritto Editore, 2011, relative al tema estratto.

A. I REQUISITI SOGGETTIVI (tratto da Roberto GAROFOLI – Giulia FERRARI, Manuale di Diritto Aministrativo, Neldiritto Editore, 2010, 1288-1300)

7. La partecipazione alla procedura di gara: i requisiti.
Il Codice prevede una serie di requisiti soggettivi che legittimano a partecipare alla gara di appalto, classificati in diverse categorie, tra cui i requisiti di ordine morale, formale, economico-finanziario e tecnico.
Coerentemente, l’art. 38 dello stesso Codice disciplina le cd. cause di esclusione dalla partecipazione alle gare[1], conseguenti al mancato possesso dei requisiti soggettivi  di cui tutti i concorrenti  devono  disporre per poter contrattare con la P.A. e che non vanno confusi con i requisiti di capacità tecnica ed economica (disciplinati dai successivi artt. 40, 41 e 42): invero, mentre questi ultimi attengono rispettivamente al grado di esperienza e capacità professionale del concorrente, cioè alla sua idoneità sotto il profilo tecnico ad espletare l’attività oggetto di gara e alla sua solidità finanziaria  e, quindi, alla sua idoneità a far fronte agli impegni contrattuali assunti, i primi, tradizionalmente definiti anche  “di ordine pubblico o di moralità”, consistono essenzialmente in condizioni soggettive del concorrente suscettibili, ove insussistenti, di precluderne la partecipazione alla gara; qualora a procedura in corso vengano meno, la stazione appaltante può quindi rifiutarsi di attendere alla stipulazione del contratto[2].
Nell’elencarli  il citato art. 38  si conforma al contenuto dell’art. 45 della direttiva 2004/18/CE e al tempo stesso omogeneizza la disciplina precedentemente dettata dall’art. 75, d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 (per i lavori), dall’art. 12, d.lgs. 17 marzo 1995, n. 157 (per i servizi) e dall’art. 11, d.lgs. 24 luglio 1992, n. 358 (per le forniture). In effetti, relativamente alle cause di esclusione per ragioni di ordine pubblico e morale, l’elencazione  che si legge nel citato art. 38 va  anche al di là di quelle espressamente previste dalla richiamata normativa comunitaria.
Tale caratteristica, rinvenibile già nelle disposizioni previgenti, aveva indotto la dottrina a porsi dubbi di compatibilità non tanto con il principio di tassatività delle cause di esclusione (su cui, pure, la giurisprudenza si è ampiamente soffermata) quanto piuttosto col principio generale di derogabilità delle direttive comunitarie in subiecta materia soltanto in senso ampliativo della concorrenza: se ne era desunto che le ipotesi di esclusione previste dal diritto nazionale, che non trovassero rispondenza nella normativa europea, non potessero trovare applicazione, per gli appalti sopra soglia, per i concorrenti di altri Stati membri dell’Unione[3].
Sulla questione è intervenuta Corte giust. com. eu., Grande sez., 16 dicembre 2008[4], che, pur ribadendo la tassatività delle cause di esclusione dalle gare d’appalto previste dal diritto comunitario e motivate da ragioni di ordine morale o di sicurezza pubblica, ha però precisato che ciò non impedisce che uno Stato membro preveda altre misure restrittive, per garantire la trasparenza delle procedure, sempre che queste siano compatibili con il principio di proporzionalità.
Consegue che le previsioni di esclusione ulteriori rispetto a quelle contemplate dalla normativa comunitaria possano dirsi ammissibili in presenza di due condizioni: in primo luogo, che esse siano effettivamente finalizzate a garantire il carattere trasparente e concorrenziale delle procedure selettive; in secondo luogo, che si tratti di preclusioni alla partecipazione introdotte dal legislatore interno nel rispetto del criterio di proporzionalità.
Particolarmente rilevante è quest’ultima condizione che, in armonia con la giurisprudenza comunitaria in materia, deve essere interpretata  in modo restrittivo e rigoroso, la singola causa di esclusione potendosi considerare compatibile nella misura in cui costituisca, per il legislatore interno, l’unico modo idoneo e adeguato ad assicurare le specifiche esigenze che è destinata a soddisfare. Sarà interessante verificare quale applicazione il principio enunciato dalla Corte europea avrà con riguardo all’ordinamento italiano, se e quando verranno portate all’attenzione delle istituzioni comunitarie le numerose ipotesi di esclusione che non trovano riscontro nella disciplina comunitaria, rispondendo a esigenze «interne» specifiche del nostro Stato.
La disciplina della partecipazione non è identica per tutti e tre i settori (lavori, servizi e forniture).
Invero, per gli appalti di lavori il sistema di qualificazione è unico e generalizzato e si basa sul necessario possesso della certificazione rilasciata dagli organismi di attestazione (SOA), chiamati ad attestare per l’appunto l’esistenza nei soggetti qualificati dei requisiti di ordine generale nonché tecnico-organizzativi ed economico-finanziari conformi alle disposizioni comunitarie in materia di qualificazione.
Diversamente per i servizi e le forniture sono le singole stazioni appaltanti che, in occasione della specifica procedura di gara, individuano nell’esercizio della loro discrezionalità i requisiti che devono essere posseduti dai concorrenti ai fini della partecipazione.
Con riguardo ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa (e non anche a quelli di ordine generale[5]), è attribuito alla stazione appaltante il potere di controllare, nel corso della procedura di affidamento, che le imprese partecipanti posseggano effettivamente i requisiti dichiarati.
A tale scopo è previsto dall’art. 48 del Codice – che in ciò non recepisce un’istanza comunitaria ma si limita a riprodurre la previgente disciplina dettata in materia di appalti di lavori, estendendola anche ai servizi e alle forniture[6] – un procedimento di sospensione della gara per la verifica dei suddetti requisiti. Più precisamente, tale procedimento rappresenta una delle due tappe in cui si articola il “doppio controllo” previsto dall’art. 48, consistendo in una verifica preliminare, che si svolge prima di procedere all’apertura delle buste contenenti le offerte presentate. È previsto che le stazioni appaltanti, in tale momento, richiedano ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondate all’unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro 10 giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando o nella lettera di invito [7].
Il termine in questione – che decorre dalla data in cui la richiesta perviene al domicilio indicato dal partecipante, e non da quella del sorteggio[8] – ha natura perentoria, essendo posto a garanzia del corretto e rapido svolgimento della gara[9]. È possibile derogare alle conseguenze connesse alla natura perentoria del termine nel caso in cui il mancato rispetto del termine è imputabile esclusivamente ad errori o omissioni dell’amministrazione aggiudicatrice ovvero risulti provocato da cause di forza maggiore[10]. Le stazioni appaltanti non possono fissare un termine più breve rispetto a quello stabilito all’art. 48, comma 1, del Codice per la verifica dei requisiti. Ciò in quanto detto termine è già di per sé un termine accelerato,  che comunque riesce a contemperare l’esigenza di tutela della tempestività del procedimento di aggiudicazione con quella, di non minore spessore, di consentire all’operatore economico la possibilità di adempiere a quanto richiesto dalla stazione appaltante, nel rispetto del principio della correttezza dei rapporti fra amministrazione e privati[11].
Si tratta di un “controllo a campione”, la cui finalità risiede “nell’esigenza di scoraggiare, attraverso la verifica a campione delle dichiarazioni rese in sede di gara, la possibilità di formulazione di dichiarazioni non veritiere, tali da inficiare la correttezza della procedura intesa all’individuazione dell’aggiudicatario”[12].
L’obliterazione formale della parentesi procedimentale costituita dal sub procedimento di verifica a campione non comporta tuttavia l’annullamento dell’intera gara[13].
All’esito negativo del controllo la legge ricollega un triplice ordine di conseguenze: la stazione appaltante provvederà all’esclusione dalla gara, all’escussione della cauzione provvisoria ed alla segnalazione del fatto all’Autorità di vigilanza, affinché adotti i provvedimenti sanzionatori del caso[14].
La stazione appaltante non ha l’obbligo di adottare contestualmente i tre atti di cui all’art. 48 del Codice (esclusione dalla gara, escussione della fideiussione e segnalazione all’Autorità di vigilanza) né di regolarne, ai fini decadenziali, la relativa tempistica. Ciò in quanto l’unitarietà di detto meccanismo non è documentale ma solo funzionale e teleologica, dispiegandosi in provvedimenti che, ancorchè dotati di autonoma rilevanza ed effetti, derivano da un solo presupposto di fatto - il decorso del termine perentorio senza che il concorrente abbia presentato l’intera documentazione richiesta - e tendono al medesimo fine, vale a dire la tutela dell’attività contrattuale della P.A.[15].
Vi è contrasto in giurisprudenza relativamente alle conseguenze derivanti dall’omessa impugnazione del provvedimento di esclusione di cui all’art. 48, comma 1, quanto all’impugnabilità delle ulteriori sanzioni.
Per un primo orientamento, va ritenuta l’inoppugnabilità delle sanzioni in caso di definitività del provvedimento di esclusione[16]; per differente approccio, va riconosciuta autonoma lesività ai provvedimenti di escussione della cauzione e segnalazione all’Autorità, indipendentemente dall’impugnazione del provvedimento di esclusione dalla gara, l’interesse ad agire potendo emergere con riferimento alle sanzioni ulteriori non anche con riguardo al provvedimento di esclusione[17].
La seconda verifica, quella cd. finale, si presenta come eventuale, riguardando soltanto l’aggiudicatario e il concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano stati sorteggiati per il controllo endoprocedimentale a campione. Tale controllo, che si ispira all’esigenza di aggiudicare la gara stessa ad un soggetto che effettivamente risulti in possesso di tutti i requisiti prescritti dal bando di gara,  deve avvenire entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara ed il suo esito negativo può comportare, oltre alle medesime conseguenze previste per il controllo preliminare, anche la determinazione della nuova soglia di anomalia (qualora l’esito negativo del controllo si estenda ad entrambi i concorrenti) ed un’eventuale nuova aggiudicazione[18]. La previsione contenuta nel comma 2 dell’art. 48 prevede infatti chiaramente che solo nell’ipotesi in cui gli stessi (ossia aggiudicatario e secondo classificato) non forniscano la prova o non confermino le dichiarazioni occorre procedere alla determinazione di una nuova soglia di anomalia e ad una nuova aggiudicazione. Pertanto, se è sola la prima classificata a non produrre i richiesti documenti mentre la seconda prova il possesso dei prescritti requisiti, si procede all’automatica aggiudicazione della gara a quest’ultima[19].

7.1. Raggruppamenti temporanei di imprese e consorzi.
In un’ottica di massima apertura alla partecipazione, l’ordinamento (art. 37 del Codice dei contratti) consente la partecipazione associata alla gara, riconoscendo l’accesso ai raggruppamenti temporanei di imprese (RTI o anche ATI)[20].
Si ammette quindi il frazionamento dei requisiti di partecipazione, non riferiti tutti ad un unico soggetto; ai fini della qualificazione alla gara assume rilevanza la “sommatoria” dei requisiti tecnici ed economici delle imprese raggruppate, secondo i parametri specificati dalla legge e dai regolamenti attuativi[21].
Il Codice non apporta innovazioni sostanziali rispetto alla normativa previgente per il settore dei lavori[22], ma ne estende l’applicazione anche all’affidamento degli appalti di servizi e forniture. L’estensione riguarda, poi, anche i settori speciali [23].
In ogni caso, ai raggruppamenti sono imposte rigorose disposizioni in ordine alla quota di qualificazione, quale misura dell’effettiva capacità dell’impresa di eseguire correttamente la prestazione corrispondente, che deve essere assicurata da imprese in possesso ciascuna dei requisiti sufficienti per l’esecuzione della parte della prestazione ad ognuna di esse assegnata.
L’elemento centrale del raggruppamento di imprese è il mandato.
Le imprese riunite conferiscono, infatti, alla capogruppo un mandato collettivo, gratuito ed irrevocabile, in forza del quale l’impresa mandataria è abilitata a concorrere alla gara in nome e per conto di tutte le imprese raggruppate, assumendo la piena ed esclusiva rappresentanza delle stesse nei confronti della stazione appaltante per tutta la durata dell’appalto, fino all’estinzione del rapporto contrattuale con la P.A.. Tale rappresentanza, che include anche quella processuale delle altre imprese, riguarda i soli rapporti con il soggetto appaltante, per le operazioni e gli atti di qualsiasi natura emessi in dipendenza dell’appalto [24].
Non è prevista la costituzione di un organismo comune tra le imprese riunite avente rilievo esterno, né lo svolgimento in comune di una o più fasi dell’attività delle imprese raggruppate, imputandosi gli obblighi e le responsabilità direttamente alle imprese raggruppate considerate nella loro individualità. Tra le imprese intercorre quindi soltanto un accordo temporaneo.
Tuttavia, la stazione appaltante è tutelata dalla previsione per cui dalla presentazione dell’offerta consegue la responsabilità solidale delle imprese raggruppate nei suoi confronti, oltre che dei subappaltatori e dei fornitori del RTI aggiudicatario. Sempre a tutela dell’affidabilità del RTI, è posto divieto di modifica della composizione del RTI rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta.
Dibattute le implicazioni connesse al fallimento di una delle imprese raggruppate.
Della questione si occupa l’art. 37, comma 18, d.lgs. n. 163 del 2006.
Il comma 18 prevede che, in caso di fallimento del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante può recedere dall’appalto. Per effetto del successivo comma 19, invece, in caso di fallimento di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.
Sul tema è intervenuto Cons. St., Comm. Spec., 22 gennaio 2008, n. 4575, alla cui attenzione il Senato della Repubblica ha sottoposto un quesito concernente la sorte del contratto di appalto di servizi pubblici stipulato con a.t.i. a seguito di fallimento della capogruppo. La Commissione speciale, inscritta la questione proposta nel contesto più generale della sorte del contratto d’appalto in conseguenza del fallimento dell’appaltatore, ha proceduto, anzitutto, all’analisi del rapporto tra la disciplina generale della sorte del contratto di appalto in caso di fallimento dell’appaltatore, recata dall’art. 81, l. fall., e la disciplina speciale, qualora venga in discorso la sorte del contratto di pubblico appalto, in caso di fallimento dell’appaltatore, alla luce del Codice dei contratti pubblici. Muovendo dalla centralità, per gli appalti pubblici, del carattere dell’intuitu personae, di contro non sempre rilevante per i contratti di appalto di diritto comune, e dalla natura speciale delle norme di cui al d.lgs. n. 163 del 2006, rispetto a quelle dettate dalla legge fallimentare, il Consiglio di Stato  ha tratto la conclusione della non applicabilità dell’art. 81 citato nel definire la sorte del contratto stipulato dalla P.A. appaltante con un’a.t.i. o con un’impresa individuale, in presenza del quale vale la preclusione, ex art. 37, comma 18, d.lgs. n. 163 del 2006, per la stazione appaltante pubblica, di intrattenere rapporti contrattuali con imprese fallite.
Si tratta di regola da considerare  principio generale, in quanto sotteso a diverse norme del Codice dei contratti pubblici, concernenti non solo quelli stipulati con le a.t.i. ma anche quelli che vedono come controparte della P.A. imprese individuali. Difatti, nelle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, risulta generalmente essenziale la “qualificazione” dell’appaltatore, ossia il possesso, oltre che di requisiti generali di carattere morale, di requisiti specifici di capacità tecnico – professionale ed economico – finanziaria. Ciò posto, la Commissione, invocando la disciplina di cui all’art. 37, comma 18, citato,  ha individuato le implicazioni  che ne derivano sul piano applicativo.
Tra queste, l’interpretazione della norma citata nella parte in cui prevede per la P.A. la possibilità di proseguire nel rapporto di appalto in conseguenza della sua novazione soggettiva ovvero con la surrogazione della società mandataria fallita “con altro operatore economico”.
Sul punto si precisa che la nuova controparte del rapporto può essere individuata tanto in un soggetto estraneo all’originario raggruppamento, quanto in uno dei mandanti dell’originario raggruppamento. In tal modo, il Consiglio di Stato  disattende la tesi secondo cui la posizione di nuovo mandatario possa essere rivestita solo da un soggetto estraneo all’originario raggruppamento, posto che, diversamente dalle norme dettate in materia di appalti di servizi e forniture, l’art. 37 citato si riferisce unicamente al subentro di altro operatore economico, senza specificare se esterno o interno al gruppo. In caso di a.t.i. costituita da due soli soggetti, ove fallisca il mandatario, non può subentrare l’unico mandante, ancorché abbia i requisiti di qualificazione in relazione alla residua parte di appalto ancora da eseguire, posto che l’art. 37, comma 18, richiede la costituzione di un nuovo mandatario, prevedendo, perciò, che in ogni caso l’esecutore, che originariamente era un’a.t.i., deve continuare ad essere un’a.t.i., alla quale non può subentrare un’impresa individuale.
Infine, il Consiglio di Stato, con decisione della VI sez. 5 dicembre 2008, n. 6038, ha affermato che nelle gare di appalto non è ammissibile la sostituzione di un’impresa, facente parte di un a.t.i., che sia fallita prima della stipula del contratto. Infatti, il divieto di modificazione della composizione delle associazioni temporanee rispetto a quella risultante dall’impegno  assunto in sede di offerta impedisce il subentro, non potendo in tale ipotesi essere applicato l’art. 94, d.P.R. n. 554 del 1999, che attiene al fallimento intervenuto nella fase di esecuzione dell’appalto, e non in quella di partecipazione alla gara. Ha in particolare chiarito che “il divieto di modificazione della composizione delle associazioni temporanee rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta impedisce tale subentro e non può essere applicato l’art. 94, d.P.R. n. 554 del 1999, che attiene al fallimento intervenuto nella fase di esecuzione dell’appalto, e non in quella di partecipazione alla gara (Cons. St., sez. V, n. 4350 del 2003). Ogni eccezione al principio di immodificabilità dell’offerta e della composizione dei partecipanti dopo l’offerta non può che essere applicata restrittivamente alle sole ipotesi espressamente disciplinate dal legislatore e, tra queste, non rientra il caso del fallimento della mandataria di una Ati intervenuto in corso di gara

La disciplina prevista per la qualificazione delle a.t.i.  si applica anche ai consorzi ordinari, ammessi a partecipare alle gare di appalto, oggi anche di servizi e forniture; gli stessi si distinguono dal RTI, in quanto forniti di autonoma soggettività giuridica, oltre che per la rilevanza esterna dell’organizzazione consortile, il consorzio svolgendo una funzione d’intermediazione tra le imprese consorziate ed i terzi, essendo legittimato - fra l’altro - a stipulare contratti in nome proprio sebbene per conto delle consorziate, con propria autonoma responsabilità.
Diversa disciplina è prevista per i consorzi stabili caratterizzati da una struttura d’impresa comune, rispondente a determinati requisiti legislativi; come tale è per natura destinato a svolgere una serie di attività permanenti nel tempo, certamente ultrattive rispetto al singolo appalto, laddove il consorzio ordinario è di regola costituito per la partecipazione alla gara e lo svolgimento di un singolo appalto[25].
I consorzi, in quanto muniti di una propria soggettività giuridica, devono possedere e documentare in proprio i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria [26].
È principio giurisprudenziale consolidato, peraltro, che gli stessi requisiti debbano essere posseduti e documentati non solo dal consorzio in quanto tale, ma anche dalle singole imprese consorziate eventualmente designate quali esecutrici dei lavori o dei servizi; invero, malgrado il consorzio costituisca di per sé un soggetto autonomo, non può non riconoscersi che sono le singole consorziate, soggetti non privi di autonoma personalità e soprattutto di distinta organizzazione d’impresa, ad assumere concretamente, attraverso il consorzio appositamente costituito, le opere o i servizi in appalto[27].
Invece, per i consorzi non si procede all’accertamento dei requisiti di capacità morale. L’art. 36 conferma che i requisiti di ordine generale devono essere necessariamente verificati nei confronti dell’imprenditore chiamato ad eseguire effettivamente la prestazione oggetto di affidamento[28].
Il comma 5 dell’art. 36, che vieta la partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e dei consorziati, è stato modificato dal terzo correttivo, approvato con d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152, specificando che i consorzi stabili sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre, e solamente a questi ultimi è fatto divieto di partecipare alla medesima gara. Il comma modificato contiene, poi, una deroga che si applica qualora le stazioni appaltanti si avvalgano della facoltà di cui agli artt. 122, comma 9, e 124, comma 8, (esclusione automatica delle offerte anomale, rispettivamente nei contratti sotto soglia di lavori pubblici e di servizi e forniture). In questo caso è vietata la partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio stabile e dei consorziati. In caso di inosservanza di tale divieto si applica l’art. 353 c.p. (Turbata libertà degli incanti). Da ultimo il comma 5 è stato però modificato (con decorrenza 1 luglio 2009) dal comma 1 dell’art. 17, l. 18 giugno 2009, n. 69, il quale ha abrogato il divieto di partecipazione congiunta alla medesima gara del consorzio stabile e dei consorziati, previsto per gli appalti entro il milione di euro ai quali si applica l’esclusione automatica delle offerte anomale. Il provvedimento era atteso al fine di fronteggiare la straordinaria situazione di crisi economica in atto ed incentivare l’accesso alle pubbliche gare da parte delle imprese medio-piccole[29].

7.2. L’avvalimento.
L’avvalimento è istituto di derivazione comunitaria, che ha trovato origine nell’elaborazione pretoria della giurisprudenza della Corte di giustizia poi recepita da quella nazionale; è stato quindi introdotto per la prima volta, a livello normativo, nell’ordinamento interno con il Codice dei contratti pubblici.
Il contratto di avvalimento è un contratto atipico assimilabile al mandato, per mezzo del quale - e nell’ambito dell’autonomia contrattuale che il nostro ordinamento garantisce alle parti ai sensi dell’art. 1322 c.c. nella qui assodata meritevolezza degli interessi perseguiti - l’impresa ausiliaria pone a disposizione dell’impresa partecipante alla gara la propria azienda, intesa notoriamente quale complesso di beni organizzato per l’esercizio delle attività di impresa (cfr. art. 2555 c.c.); il contratto concluso in tal senso dalle parti ben può quindi essere configurato quale contratto unilaterale con obbligazioni assunte da una sola delle parti e nel quale la presunzione di onerosità può essere superata da una prova contraria, ovvero dalla prassi[30]. L’atipicità del contratto non determina alcun limite o vincolo in ordine alla causa del negozio e alla previsione di un corrispettivo e la riconducibilità del contratto stesso allo schema generale del mandato rende ex se irrilevante,  ai fini della validità del vincolo inter partes, l’avvenuta assunzione, da parte del mandante, dell’obbligo di corrispondere un compenso al mandatario per l’attività da lui svolta[31]. Il contratto di avvalimento può rivestire qualunque forma, anche non esattamente documentale[32].
Con tale istituto si riconosce la possibilità di servirsi, per partecipare alla gara, dei requisiti prestati da altri soggetti, distinti dal concorrente ma allo stesso legati da una relazione giuridica qualificata[33].
Si realizza, così, il possesso per relationem dei requisiti per concorrere: si parla anche di “qualificazione indiretta”[34].
Il ricorso all’avvalimento costituisce un’eccezione al principio generale che impone che i concorrenti ad una gara pubblica possiedano in proprio i requisiti di qualificazione[35].
L’ambito elettivo dell’elaborazione operata dalla giurisprudenza comunitaria in tema di avvalimento è rappresentato dal rapporto tra società appartenenti allo stesso gruppo, essendo stata riconosciuta come conforme al diritto comunitario l’ipotesi in cui alla gara partecipi la capogruppo che si sia avvalsa dei mezzi delle società del gruppo[36].
Nel Codice l’avvalimento trova la sua disciplina negli artt. 49 e 50 che, riferiti rispettivamente alle singole gare ed al sistema di qualificazione, da un lato, recepiscono e, dall’altro, puntualizzano le prescrizioni contenute negli artt. 47 e 48 della Direttiva 18/2004.
La normativa comunitaria enuclea solamente un limite modale nel ricorso all’avvalimento, imponendo al concorrente di fornire all’amministrazione la dimostrazione della concreta disponibilità dei mezzi facenti capo all’impresa avvalsa, e necessari per l’espletamento dell’appalto.
Invece, la disciplina codicistica pone una serie di limitazioni all’operatività dell’istituto, prevedendo, innanzitutto, che lo stesso non possa essere utilizzato per supplire alla carenza di qualsiasi requisito in capo al concorrente, essendo il suo ambito applicativo limitato ai requisiti oggettivi di ordine speciale, economico-finanziari e tecnico-organizzativi, ivi compresa l’attestazione SOA per i lavori pubblici, purché in quest’ultimo caso, però, tra l’impresa che si avvale dei requisiti e l’impresa ausiliaria esista un rapporto di controllo[37].
Per altro verso, è posto il principio per cui il concorrente può avvalersi di una sola impresa ausiliaria per ciascun requisito o categoria.
In effetti detto limite, originariamente previsto per tutti i tre settori (lavori, servizi e forniture) è stato poi dal terzo correttivo (che ha modificato in parte qua  il comma 6 dell’art. 49 del Codice) circoscritto ai soli lavori. Inoltre, è stato anche previsto che il bando di gara può ammettere l’avvalimento di più imprese ausiliarie in ragione dell’importo dell’appalto o della peculiarità delle prestazioni, fermo restando il divieto di utilizzo frazionato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di cui all’art. 40, comma 3, lett. b), che hanno consentito il rilascio dell’attestazione in quella categoria.
Il Codice prevede, poi, altre cautele, tra le quali l’onere del concorrente di allegare (oltre alle attestazioni SOA) il contratto in forza del quale l’impresa ausiliaria si obbliga a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto; il concorrente e l’impresa ausiliaria devono, inoltre, essere in regola con gli obblighi della normativa antimafia e non devono essere collegate con nessuna delle altre imprese partecipanti alla gara; il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante, in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.
Emerge, quindi, che la caratteristica peculiare dell’avvalimento, che in ciò lo distingue dal tradizionale fenomeno dei raggruppamenti temporanei tra imprese, consiste nel fatto che il soggetto che mette a disposizione i propri mezzi (impresa ausiliaria) rimane estraneo alla gara indetta per l’affidamento ed all’esecuzione dell’appalto (non assumendo il ruolo di appaltatore, né di subappaltatore).
Tuttavia, l’impresa ausiliaria non è del tutto indifferente rispetto alle sorti dell’appalto e alla sua esatta esecuzione. Infatti, come già anticipato, la legge prevede un regime di responsabilità solidale dell’impresa principale e dell’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto (art. 49, comma 4)[38]. Cosicché, tra la stazione appaltante e l’impresa avvalsa si instaura un rapporto di garanzia personale, ossia fideiussoria, con la conseguenza che in caso di inadempimento dell’impresa aggiudicataria si potrebbe configurare un’azione diretta della stazione appaltante nei confronti dell’impresa avvalsa, ai fini dell’esecuzione dei lavori o del risarcimento danni, impregiudicato il diritto di rivalsa di quest’ultima nei confronti dell’impresa principale[39].
Ad ogni modo, la scelta di optare per il cumulo dei requisiti con quelli di un’impresa terza, al fine di integrare una qualità altrimenti carente, laddove consentito dalla legge, compete esclusivamente al concorrente senza che al riguardo residui una valutazione discrezionale della stazione appaltante circa l’ammissibilità dell’avvalimento. Tale assunto, tuttavia, trova un controbilanciamento nel cd. avvalimento ridotto, ai sensi dell’art. 49, comma 7, che consente – non senza perplessità in punto di compatibilità con il diritto comunitario[40] – interventi limitativi in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, riconoscendo alla stazione appaltante la possibilità di circoscrivere l’avvalimento o solo per requisiti economici o solo per requisiti tecnici oppure solo per integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa che partecipa alla gara in misura o percentuale indicata nel bando stesso. In ogni caso, la relativa previsione deve essere contenuta già nel bando di gara. Tale previsione, oggetto di segnalazione da parte della Commissione europea[41], è stata espunta dal terzo correttivo, approvato con d.lgs. n. 152 del 2008[42].
La ragione di una disciplina nazionale così dettagliata, caratterizzata, per un verso, da un ampio riconoscimento dell’istituto in questione (applicabile a tutti gli appalti, di servizi, lavori o forniture), e per altro verso, dalla previsione di rigide limitazioni, sta nel tentativo, perseguito dal legislatore italiano, di conciliare esigenze contrastanti ed in tensione tra loro.
Invero, da un lato, vi è la necessità di conformarsi al diritto comunitario, nella parte in cui con l’avvalimento persegue lo scopo di garantire la massima concorrenza tra gli operatori ed un più ampio allargamento del mercato; dall’altro, la preoccupazione di scongiurare il rischio di favorire, attraverso l’avvalimento, l’affidamento degli appalti pubblici ad imprese che costituiscano “scatole vuote”, la cui partecipazione non è corredata dalla dimostrazione di aver acquisito nel tempo e con risultati concreti un’effettiva affidabilità tecnica ed economico-finanziaria[43].

7.2.1. La prova della disponibilità dei mezzi.
Tra gli aspetti dell’avvalimento più controversi in giurisprudenza, postosi anteriormente ad entrata in vigore del Codice appalti in relazione alle gare di appalto di rilievo comunitario, attiene alla prova della disponibilità dei mezzi in capo al soggetto del quale si invocano i requisiti.
Infatti, la giurisprudenza comunitaria ha sempre richiesto, quale condizione per il legittimo utilizzo dei requisiti di capacità posseduti da un altro soggetto, la dimostrazione da parte del partecipante alla gara di disporre effettivamente, sulla base di un titolo giuridico, dei requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica e organizzativa propri del soggetto, individuale o collettivo, di cui intende avvalersi.
Il contrasto giurisprudenziale si è sviluppato intorno all’oggetto ed al tipo di prova che il partecipante deve fornire.
Secondo un primo orientamento, in ipotesi di holding, il rapporto di direzione e coordinamento, che si crea in caso di partecipazione totalitaria o anche solo maggioritaria al capitale sociale, è elemento sufficiente per poter usufruire dell’avvalimento, senza la necessità di alcun ulteriore elemento, compreso l’impegno scritto tra le due imprese[44].
Per altro e più rigoroso orientamento, la sola esistenza di una situazione di controllo, ravvisabile tra società capogruppo e sue controllate, non è di per sè sufficiente a provare specificamente l’effettiva disponibilità delle capacità tecniche altrui, in quanto “la relazione che deve sussistere quale presupposto tra l’avvalente e l’avvalsa è piuttosto di natura sostanziale, quindi essenzialmente strutturale, ossia espressione di un’unica organizzazione e di un know how, facendo riferimento ad una realtà economica determinata e comune, che consenta di ritenere i requisiti in esame come riferibili ad entrambe le società, avvalente e avvalsa” [45].
Anche parte della giurisprudenza aderisce a tale indirizzo, osservando che, nel caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento, l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto al contratto di appalto, dovendosi essa impegnare (non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliaria, ma) anche verso l’amministrazione aggiudicatrice a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente (l’ausiliario è infatti tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante); e tale impegno costituisce presupposto di legittimità del provvedimento di aggiudicazione[46].

7.3. Il subappalto.
A differenza di quanto avviene per il raggruppamento temporaneo di imprese e per l’avvalimento, il subappalto non rileva già nella fase di partecipazione e non interferisce con la disciplina dei requisiti tecnici e morali richiesti per l’aggiudicazione, se non per il fatto che, nell’ambito degli stringenti limiti in cui è consentito il ricorso allo stesso ai sensi dell’art. 118 del Codice, la stazione appaltante già nel progetto e nel bando di gara deve precisare quali saranno le prestazioni subappaltabili[47].
Per il resto il subappalto attiene alle vicende esecutive dell’appalto aggiudicato. Nel subappalto, infatti, le prestazioni sono eseguite dal subappaltatore attraverso il complesso organizzato di beni e persone che costituisce la sua azienda; si realizza pertanto un’eccezione alla regola, sancita dall’art. 118, comma 1, secondo la quale i soggetti affidatari dei contratti pubblici sono tenuti ad eseguire in proprio le opere ed i lavori.
Quanto ai rapporti con l’avvalimento, sebbene non vi sia sovrapposizione tra i due istituti, il subappalto collocandosi a valle del contratto di appalto, può venire in rilievo il problema dei limiti della quota subappaltabile, ove il subappalto sia utilizzato per l’attingimento, da parte dell’impresa principale, dei requisiti richiesti in sede di gara, e propri dell’impresa avvalsa.
Il problema ermeneutico è divenuto più acuto dopo che, per effetto del d.lgs. 26 gennaio 2007, n. 6, che ha modificato il comma 10 dell’art. 49, è ora espressamente previsto che l’impresa ausiliaria possa assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati. È emersa un’interpretazione volta a valorizzare la specialità del subappalto operante nell’ambito dell’avvalimento, con conseguente sottrazione parziale al regime vincolistico dell’art. 118 del Codice dei contratti pubblici, sottolineandosi la particolare disciplina propria dell’avvalimento, caratterizzata anzitutto dalla responsabilità solidale dell’impresa avvalente e di quella avvalsa nei confronti della Stazione appaltante per le prestazioni oggetto del contratto; in tale caso, dunque, non opererebbe il limite quantitativo, potendo l’impresa ausiliaria assumere il ruolo di subappaltatore “nei limiti dei requisiti prestati”, dovendosi invece ritenere vigente il regime autorizzatorio[48].

B. INCIDENZA SUL CONTRATTO (tratto da Roberto GAROFOLI – Giulia FERRARI, Manuale di Diritto Amministrativo, Neldiritto Editore, 2010, 1348-1355; nonché su Roberto GAROFOLI, Tracce di diritto amministrativo, Neldiritto Editore, 2011, 421 ss.)

Da sempre spinoso il tema relativo alle conseguenze sul contratto stipulato con l’aggiudicatario dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione.
Prima delle importanti novità sul tema introdotte dapprima con il decreto di recepimento della direttiva ricorsi e quindi con l’approvazione del Codice del processo amministrativo si è registrato un vivace dibattito dottrinale e giurisprudenziale.
Ha complicato la ricerca di una soluzione condivisa la difficoltà di comporre i differenti e antagonisti interessi che vengono in rilievo, non sempre agevolmente conciliabili.
Da un lato, quello alla stabilità e certezza dei rapporti contrattuali di cui è parte la P.A.; dall’altro, quello del privato, che abbia vittoriosamente proposto ricorso avverso gli atti di gara, ad ottenere una tutela non formale, ma effettiva e sostanziale, comprensiva della possibilità di ottenere l’autentico bene della vita anelato, costituito dal subingresso nel rapporto contrattuale instaurato con l’aggiudicatario illegittimo; infine, quello, di cui è portatore lo stesso aggiudicatario illegittimo, spesso vittima di illegittimità verificatesi nel corso della procedura di evidenza pubblica, a lui non imputabili, addebitabili, per contro, alla sola stazione appaltante.
Nessuna delle soluzioni tradizionalmente prospettate in giurisprudenza (annullabilità, nullità, caducazione automatica e inefficacia) è parsa, invero, idonea a consentire una composizione degli interessi sopra indicati.
Sul tema, come anticipato, è ora intervenuto il legislatore con una soluzione “pan processuale” che pare proprio volta a rimettere al giudice la composizione degli interessi confliggenti.
Giova allora esaminarla.

16.3. Le soluzioni offerte dal d.lgs. n. 53 del 2010 e dal Codice del processo amministrativo alla questione della “sorte del contratto”.
Sulla questione è comunque intervenuto risolutivamente dapprima il d.lgs. n. 53 del 2010, recettivo della direttiva 2007/66,  e da ultimo il Codice del processo amministrativo.
Anzitutto, il comma 1 dell’art. 244 del Codice dei contratti pubblici si arricchisce di un’importante specificazione (ora confluita nell’art. 133, comma 1, lett. e, n. 1, c.p.a.) laddove dispone che “la giurisdizione esclusiva si estende alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione” (art. 7, d.lgs. n. 53 del 2010)[49].
A prescindere quindi dal revirement della Corte di Cassazione, ogni dubbio sull’estensione della giurisdizione del g.a. in materia, e segnatamente se essa includa o meno il contratto, è definitivamente fugato.
Il legislatore ha così posto un punto fermo intervenendo su una delle più spinose problematiche sottese al tema in esame e concentrando nelle mani di un unico giudice l’annullamento dell’aggiudicazione e la pronuncia sull’inefficacia del contratto, indirizzando la tutela verso l’ottenimento del bene della vita conteso.
Senonché, ulteriori ed egualmente consistenti sono le novità introdotte dal recente decreto legislativo e, ora, dal Codice del processo amministrativo.

16.3.1. La distinzione legislativa tra violazioni “gravi” e violazioni residuali.
Con specifico riferimento alla questione della dichiarazione di inefficacia del contratto, interessa l’esame degli artt. 121 e 122 c.p.a. (ove è confluita la disciplina dettata dagli artt. 245-bis e 245-ter del Codice dei contratti pubblici), relativi, rispettivamente, all’inefficacia del contratto in caso di “gravi violazioni”[50] e “negli altri casi”.
Con maggiore impegno esplicativo, la nuova disciplina, nel regolamentare l’approccio valutativo che il giudice amministrativo deve assumere nel dichiarare o meno l’inefficacia del contratto a valle dell’intervenuto annullamento dell’aggiudicazione, distingue due gruppi di ipotesi, rispettivamente prese in considerazione dall’art. 121 c.p.a. (che ha riguardo alle c.d. violazioni gravi) e dal successivo art. 122, relativo, in via residuale, alle violazioni non indicate nella disposizione precedente.
Volendo sin d’ora chiarire la diversità degli approcci imposti al giudice amministrativo in sede di definizione della questione relativa al contratto, a seconda che l’annullamento dell’aggiudicazione consegua al riscontro di “violazioni gravi” ovvero di violazioni “diverse” da quelle di cui all’art. 121 c.p.a., può dirsi che:
nel primo caso il giudice è tenuto a dichiarare l’inefficacia del contratto salvo che, in sede processuale, non si acclari che “il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti”[51];
nell’ipotesi, invece, di violazioni residuali, l’art. 122 c.p.a. rimette al giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva il compito di stabilire se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza: compito da svolgere, peraltro, nel rispetto dei criteri all’uopo indicati dallo stesso art. 122 c.p.a., in forza del quale il giudice deve tenere “conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta”.
Allorché ricorrano violazioni “gravi”, pertanto, il giudice che ha annullato l’aggiudicazione è normalmente tenuto ad intervenire sul contratto dichiarandone l’inefficacia, salvo che non ricorrano le esigenze imperative cui ha riguardo il comma 2 dell’art. 121 c.p.a.: il legislatore pare, quindi, aver inteso modulare il rapporto tra dichiarazione di inefficacia del contratto e sua (eventuale) conservazione nei termini di un rapporto di regola (la dichiarazione di inefficacia) ad eccezione (la conservazione del contratto, accompagnata se del caso dall’irrogazione delle sanzioni alternative di cui all’art. 123 c.p.a.), sicché pare corretto parlare di inefficacia cedevole[52].
Allorché, viceversa, all’annullamento dell’aggiudicazione il giudice abbia atteso sul riscontro di violazioni diverse da quelle elencate nell’art. 121 c.p.a., la declaratoria di inefficacia del contratto non è più una conseguenza imposta al giudice, chiamato, invece, a valutare se disporla o meno tenendo conto degli interessi delle parti, dello stato di esecuzione del contratto, della possibilità che il ricorrente vittorioso nel segmento caduca torio della vicenda processuale ha di subentrare nel rapporto contrattuale.
È quanto risulta attestato anche dall’utilizzo, nel testo dell’art. 122 c.p.a., di una terminologia differente rispetto a quella utilizzata nel precedente art. 121 (nell’art. 122: “il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto”; nell’art. 121, “il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiara l’inefficacia del contratto […]”).
Su altro versante, si consideri che qualora la vicenda si collochi nel contesto delle violazioni gravi, la scelta del giudice di conservare il contratto deve fondarsi sulla sussistenza di “esigenze imperative connesse ad un interesse generale”[53]; viceversa, nelle fattispecie contemplate dall’art. 122 c.p.a. la valutazione demandata al giudice attiene agli interessi delle parti, all’effettiva possibilità del ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, allo stato di esecuzione del contratto e alla possibilità di subentrare nello stesso.
Se, quindi, in caso di violazioni gravi, la scelta di non dichiarare inefficace il contratto è subordinata alla sussistenza di condizioni più rigide, nei casi di violazioni non gravi, il sindacato del giudice è di più ampio respiro, ricomprendendo una valutazione complessiva della situazione di fatto e di tutti gli interessi sottesi.

16.3.2. La natura della giurisdizione: è giurisdizione di merito?
Ciò posto quanto alla disciplina dettata dagli artt. 121 e 122 c.p.a. (nella quale, come osservato, è confluita quella inserita dal d.lgs. n. 53 del 2005, con l’introduzione degli artt. 245 bis e ter, Codice dei contratti pubblici), giova considerare che sia la direttiva 2007/66 che la legge delega 7 luglio 2009, n. 88, avevano imposto la previsione di un’ipotesi di giurisdizione esclusiva e di merito del giudice amministrativo circa gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto; il legislatore delegato, così come il Codice del processo amministrativo, hanno invece espunto il riferimento alla giurisdizione di merito.
La scelta è stata apprezzata da una parte della dottrina[54] sul rilievo per cui “la patologia negoziale non è mai il frutto di una considerazione di opportunità del giudice, o di un bilanciamento secondo equità degli interessi in conflitto, essendo invece l’esito dell’applicazione di norme giuridiche al caso di specie. Il giudice, quindi, ha sempre applicato principi e regole di diritto positivo, decidendo secondo diritto, allo scopo di dirimere il groviglio e ordinare le posizioni contrastanti che solitamente contraddistinguono queste situazioni”.
Rilievo che non ha convinto, per vero, chi ha osservato che se certo la conseguenza dell’inefficacia è direttamente ricollegabile all’esito del giudizio (di legittimità) diretto ad ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione, “sia nel caso delle violazioni gravi, che (ed ancor di più) in quello delle altre violazioni, la valutazione del giudice diretta a dichiarare l’inefficacia ovvero a conservare il contratto è condotta tenendo in considerazione, la prima volta, la sussistenza di “esigenze imperative” e, la seconda, “[de]gli interessi delle parti, [del]l’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, [del]lo stato di esecuzione del contratto e [del]la possibilità di subentrare nel contratto […]”; anche se è riscontrato un vizio del contratto (valutazione di diritto), il giudice può scegliere, verificata la sussistenza dei presupposti indicati dalle norme - di diversa consistenza in ragione del tipo di violazione - di conservare il contratto (valutazione di merito), irrogando in caso di gravi violazioni le sanzioni alternative di cui all’art. 245-quater”[55].
Secondo tale ultimo avviso, pertanto, il legislatore avrebbe tenuto separati i piani della validità e quello dell’efficacia del negozio giuridico, sulla base di un apprezzamento (di pura opportunità) che si compie interamente in sede giurisdizionale.
Non è mancato, al riguardo, in dottrina chi[56] ha quindi sostenuto che si sarebbe al cospetto di un’ipotesi innominata di giurisdizione di merito, qualificazione ritenuta conciliabile con la scelta “pan-processualista” o “giudice-centrica” fatta dal legislatore del 2010, preoccupato più di assicurare una tutela processuale effettiva e rapida al ricorrente, che non di disciplinare puntualmente il regime sostanziale da applicare all’inefficacia del contratto.

16.3.3. La natura della pronuncia di inefficacia.
Già molto dibattuto il problema della qualificazione della pronuncia con cui il giudice “dichiara l’inefficacia del contratto” [57].
Su un primo fronte chi ne ritiene il carattere dichiarativo valorizzando non solo l’espressione utilizzata dal legislatore (“dichiara”), ma anche la categoria giuridica utilizzata dal legislatore: l’inefficacia.
La quale evocherebbe l’avveramento di una condizione risolutiva (l’annullamento dell’aggiudicazione, accompagnata dagli ulteriori presupposti indicati dalla legge), che a sua volta manifesterebbe il carattere estrinseco dell’impedimento, destinato ad incidere sul regolamento dei rapporti voluto dalle parti: il contratto sarebbe, dunque, inefficace non per vizi propri, ma per l’avveramento della condicio juris, di cui si è detto.

Su diverso fronte chi, invece, assume la natura costitutiva della pronuncia di inefficacia del contratto.
A sostegno si rimarca -in uno al legame che la avvince all’azione di annullamento dell’aggiudicazione, a sua volta vincolata all’osservanza di termini di decadenza (che si consumano, a seconda dei casi, entro 30 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva o dalla sua pubblicazione o entro 180 dalla stipulazione del contratto)- che si tratta di pronuncia che non si limita a “fotografare” un assetto di rapporti compiutamente stabilito dalla legge (basta considerare che, dovendo il giudice scegliere tra inefficacia ex nunc ed inefficacia ex tunc, già tale determinazione presenta connotati innovativi sulla situazione preesistente).
Si legge, del resto, nel preambolo della Direttiva 2007/66,  che “la carenza di effetti non dovrebbe essere automatica, ma dovrebbe essere accertata da un organo di ricorso indipendente”.
E come tale è stata configurata dal legislatore delegato (e poi dal Codice del processo amministrativo), sicché può sostenersi che l’annullamento dell’aggiudicazione non ha effetti caducanti (ma vizianti) sul contratto.
Si è al cospetto di un giudizio ben diverso dal mero accertamento. L’intermediazione del giudice appare qui necessaria e la relativa sentenza pare dunque acquisire caratteri di tipo costitutivo.
Se poi si considera che, come si è accennato, il giudice può, sia pure in casi eccezionali, addirittura consentire che il contratto mantenga integra la propria efficacia, è chiaro che la pronuncia di inefficacia dello stesso comporta una modifica della situazione giuridica e che tale modifica è conseguente alla statuizione giurisdizionale. Il che conferma il carattere costitutivo della sentenza.

16.3.4. La qualificazione sostanziale del vizio che inficia il contratto.
Dibattuta, ancora, la qualificazione sostanziale del vizio che inficia il contratto.
Per chi ritiene che la formula “inefficacia del contratto” sia utilizzata nel Codice del processo amministrativo con valore meramente descrittivo, concludendo quindi per la necessità di dare uno specifico nomen al vizio che inficerebbe il contratto, l’utilizzo del verbo “dichiarare” - sia nell’ambito dell’art. 121 che nell’ambito dell’art. 122 c.p.a. – indurrebbe a pensare che possa trattarsi di nullità (in particolare per violazione di norme imperative), con conseguente valorizzazione dei poteri officiosi del giudice.
Tesi, per vero, criticata da chi osserva che l’applicazione del regime giuridico previsto per tale vizio dal codice civile (imprescrittibilità dell’azione, proponibilità da parte di qualsiasi interessato, rilevabilità d’ufficio, carattere dichiarativo della relativa pronuncia) collide con le caratteristiche peculiari della vicenda e della disciplina complessiva che di essa il codice del processo amministrativo fornisce, in specie laddove riconosce al “giudice che annulla l’aggiudicazione” il potere di dichiarare l’inefficacia del contratto[58].
Si è messo in evidenza, invero, che con la formula riportata il legislatore non ha inteso ribadire, pleonasticamente, la giurisdizione del g.a. sulla sorte del contratto, già affermata a chiare lettere in altra disposizione (v. l’art. 133, comma 1, lett. e, n. 1, c.p.a.); si è parimenti escluso che essa contenga una regola sulla competenza territoriale per connessione, tale precisazione risultando inutile in seno ad una disciplina connotata dalla rigorosa affermazione (anche – e soprattutto - con riguardo al giudizio cautelare) di una competenza territoriale inderogabile.
Secondo tale impostazione, quindi, con l’espressione riportata il legislatore ha piuttosto inteso contestualizzare le questioni vertenti sulla legittimità del procedimento di scelta e (conseguentemente) quelle riguardanti il contratto medio tempore stipulato, quasi a voler introdurre, rispetto a queste ultime, una pregiudiziale di annullamento dell’aggiudicazione[59].
Tesi, quest’ultima, avvalorata da una lettura combinata  delle norme sulla dichiarazione di inefficacia del contratto (tanto in caso di gravi violazioni, quanto in caso di violazioni non gravi) e di quella in tema di risarcimento del danno (art. 124 c.p.a.).
Invero, il legislatore dà priorità alla tutela specifica, che viene fatta esplicitamente coincidere con la “domanda di conseguire l’aggiudicazione ed il contratto”; in secondo luogo, tale domanda è “comunque condizionata” alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli artt. 121 e 122 c.p.a..
Pare quindi che il ricorrente possa chiedere la dichiarazione di inefficacia del contratto soltanto nel contesto del giudizio instaurato per ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione e che, solo dopo il conseguimento di tale pronuncia, possa (preferibilmente rispetto alla domanda risarcitoria per equivalente) essere trattata la domanda di sub-ingresso nel contratto.
Qualora il giudice non dichiari l’inefficacia del contratto, può disporre a favore dell’avente titolo all’aggiudicazione il risarcimento per equivalente.
In ogni caso, il comportamento processuale della parte che senza giustificato motivo non abbia richiesto di subentrare nel contratto può essere elemento di valutazione circa l’an ed il quantum del risarcimento monetario alla luce della regola fissata dall’art. 1227 c.c.
Sicché, la parte che opti per il risarcimento monetario a prescindere dalla domanda di annullamento dell’aggiudicazione e dalla (necessariamente contestuale) dichiarazione di inefficacia del contratto corre il rischio di vedere escluso (o quanto meno attenuato) il suo diritto al risarcimento del danno.
Così opinando, tuttavia, “la domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto risulterebbe in sostanza sottoposta, se non ad un vero e proprio termine di decadenza, quanto meno ad un significativo condizionamento processuale, perché dovrebbe essere necessariamente innestata nel giudizio per l’annullamento dell’aggiudicazione”[60].
Si è così ritenuto che si tratti di un caso di risoluzione giudiziale del contratto (in questo caso si tratterebbe di inefficacia in senso tecnico e non meramente descrittivo), da pronunciarsi con sentenza costitutiva; oppure potrebbe ipotizzarsi una ricostruzione tutta amministrativa dell’inefficacia del contratto, affrancata cioè dagli schemi di disciplina forniti dal codice civile (in questo caso con ulteriore valorizzazione del ruolo del giudice)[61].

16.3.5. Può il g.a. dichiarare d’ufficio l’inefficacia del contratto?
Connessa all’illustrata problematica relativa alla qualificazione sostanziale del vizio che inficia il contratto è quella riguardante la riconoscibilità, in capo al g.a., del potere-dovere di pronunciare, anche d’ufficio, l’inefficacia del contratto, allorché annulli l’aggiudicazione.
A fronte di chi, nell’ammettere tale potere del g.a., valorizza l’impostazione “pan-processuale” seguita dal legislatore delegato, prima, dal Codice del processo amministrativo, poi, vi è chi ritiene si debba, al riguardo, distinguere tra il caso previsto dall’art. 121 e quello previsto dall’art. 122.
Nel primo, essendo la dichiarazione di inefficacia una sorta di sanzione[62], il giudice potrebbe dichiarare l’inefficacia anche in assenza di una specifica domanda di parte, così come potrebbe ravvisare la sussistenza delle esigenze imperative che ostano alla dichiarazione di inefficacia indipendentemente da una precisa prospettazione delle parti; nel secondo, mancando qualsiasi intento sanzionatorio e trattandosi di inefficacia meramente facoltativa (e non necessaria salva la ricorrenza di specifiche esigenze impeditive), “il potere officioso del giudice di dichiarare l’inefficacia del contratto non sembra trovare la stessa giustificazione sistematica”[63].

16.3.6. I profili risarcitori: rinvio.
Come osservato, la privazione di effetti del contratto non esclude il risarcimento per equivalente degli ulteriori danni.
Nel caso in cui sono impugnati atti delle procedure di affidamento diversi dall’aggiudicazione, senza richiesta di annullamento dell’aggiudicazione e di privazione di effetti del contratto, l’eventuale risarcimento è accordato per i danni diversi da quello da mancata aggiudicazione.
Importante novità introdotta sul punto dal Codice del processo amministrativo è costituita dalla previsione (art. 124, comma 1), accanto al risarcimento per mancata aggiudicazione, del risarcimento per perdita di chances, non contemplato nel d.lgs. n. 53 del 2010.
Mentre, infatti, l’art. 245 quinquies, d.lgs. n. 163 del 2006, aggiunto dall’art. 12, comma 1, d.lgs. n. 53 del 2010 limitava il risarcimento, nell’ipotesi in cui il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto, “a favore del solo  ricorrente avente titolo all’aggiudicazione”, il comma 1 dell’art. 124 c.p.a. prevede, più genericamente, che “se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato” (v. Parte III, Cap. I, parr. 4.2 e 11.1.2).

17. Gli strumenti di tutela. La tutela cautelare ante causam. Rinvio.
Si rinvia alla Parte VI, Cap. V, par. 5.2.5 per l’esame della disciplina dettata, in tema di tutela cautelare ante causam, dall’art. 61 del Codice del processo amministrativo.

18. La responsabilità precontrattuale. Rinvio.
Si rinvia alla Parte III, Cap. 2, par. 6.2 per l’esame delle condizioni necessarie perché possa riconoscersi una responsabilità precontrattuale della stazione appaltante conseguente a scorrettezze in cui la stessa incorra nella gestione della procedura di evidenza pubblica.

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[1] L’esclusione dalla gara non deve essere preceduta dal preavviso di rigetto ex art. 10 bis, l. 7 agosto 1990, n. 241, trattandosi di norma non applicabile alle procedure concorsuali e, più in generale, alle procedure selettive di evidenza pubblica in senso lato  (Tar Puglia, Bari, sez. I, 24  giugno  2010, n. 2621).
[2] Cons. St., sez. V, 15 marzo 2006, n. 1387; Id., sez. IV, 20 settembre 2005, n. 4817; Id. 14 luglio 2004, n. 5094.
[3] Sul punto v. la puntuale analisi di GRECO, Le cause soggettive di esclusione, in Garofoli – Sandulli, Il nuovo diritto degli appalti pubblici nella Direttiva 2004/18/CE e nella legge comunitaria n. 62/2005, Milano, 2005, 577 ss.
[4] In causa C-213/07.
[5] Tar Calabria, Reggio Calabria, 29 agosto 2009, n. 543; Tar Lazio, Roma, sez. III quater, 27 aprile 2009, n. 3215; Tar Sicilia, Catania, sez. I, 31 gennaio 2005, n. 143; Id., Palermo, sez. II, 7 giugno 2002, n. 1466.
[6] Art. 10, comma 1 quater, l. n. 109 del 1994 e successive modifiche ed integrazioni.
[7] Sulla verifica a campione prevista dai commi 1 e 2 dell’art. 48 v. la Determinazione dell’Autorità di Vigilanza  21 maggio 2009, n. 5, recante Linee guida per l’applicazione dell’art. 48 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
[8] Tar Lazio, Roma, III ter, 6 marzo 2001, n. 1760.
[9] Cons. St., sez. IV, 12 gennaio 2005, n. 42; Id. 4 marzo 2003, n. 1189; Tar Campania, Napoli, sez. VIII, 27 novembre 2008, n. 20241. Secondo un orientamento minoritario, formatosi sulla precedente normativa (art. 10 quater, l. n. 109 del 1994), il termine di dieci giorni assegnato all’aggiudicatario e al secondo classificato, a differenza di quello relativo alla verifica a campione delle imprese sorteggiate, presenta carattere meramente sollecitatorio, salvo espressa, diversa indicazione contenuta nel bando o negli altri atti regolatori della gara (Tar Valle d’Aosta 13 novembre 2008, n. 88; Tar Campania, Napoli, sez. VIII, 11 gennaio 2008, n. 144; Cons. St., sez. V,  27 ottobre 2005, n. 60038).
[10] Cons. St., sez. V, 10 aprile 2002, n. 1960; Tar Lazio, Roma, sez. II ter, 26 maggio 2006, n. 3921.
[11] Autorità per la Vigilanza, parere 16 gennaio 2008, n. 8.
[12] Tar Lazio, Roma,  sez. II, 13 settembre 2006, n. 8493.
[13] Tar Puglia, Lecce, sez. II, 14 agosto 2007, n. 3077.
[14] La triplice sanzione (esclusione dalla gara; escussione della cauzione provvisoria; segnalazione all’autorità di vigilanza) è applicabile alle sole irregolarità accertate con riferimento ai requisiti di ordine speciale di cui all’art. 48 del Codice, e non anche a quelle relative ai requisiti di ordine generale previste dal precedente art. 38, sanzionabili solo con l’esclusione dalla gara. Ciò in quanto l’ipotesi di carenza dei requisiti di carattere generale - regolata dal citato art. 38, che prevede in tal caso solo l’esclusione del concorrente dalla gara - è, infatti, cosa diversa da quella relativa al mancato possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, disciplinata dall’art. 48, che riconnette a tale circostanza non solo l’esclusione del concorrente dalla gara, ma anche l’escussione della relativa cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (Tar Piemonte, sez. I, 21 dicembre 2009, n. 3699; Tar Toscana, sez. I, 23 settembre 2009, n. 1473; Tar Campania, Napoli, sez. VIII, 8 agosto 2008, n. 9943; Tar Veneto, sez. I,  12 maggio 2008, n. 1326).
[15] Tar Lazio, Roma, sez. II, 9 dicembre 2008, n. 11131.
[16] Tar Lombardia, Milano, sez. III, 7 giugno 2006, n. 1325; Cons. St., sez. V, 8 marzo 2005, n. 949.
[17] Cons. St., sez. VI, 27 giugno 2007, n. 3704.
[18] Sul tema del controllo dei requisiti di partecipazione, URBANI, La sospensione della gara per la verifica dei requisiti di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica nel nuovo codice dei contratti pubblici, (una norma da modificare), in www.neldiritto.it.
[19] Tar Sicilia, Catania, sez. I, 4 gennaio 2008, n. 57; Tar Piemonte, sez. II, 16 gennaio 2008, n. 44; Cons. St., sez. IV 17 settembre  2007, n. 4840; Id., sez. V, 13 marzo 2006, n. 1286. Il raggruppamento di imprese può essere orizzontale o verticale. Si ha raggruppamento di tipo orizzontale quando le riunioni di concorrenti sono finalizzate a realizzare i lavori della stessa categoria (art. 37, comma 1) o ad eseguire  il medesimo tipo di prestazione nell’appalto di fornitura o servizi (art. 37, comma 2). Si ha, invece, raggruppamento verticale quando la suddivisione è qualitativa, nel senso che la capogruppo esegue le opere della categoria prevalente, mentre le mandanti realizzano le opere delle altre categorie indicate nel bando come scorporabili (art. 37, comma 1)  ovvero quando il mandatario esegua le prestazioni di servizi o di forniture indicate come principali anche in termini economici, i mandanti quelle indicate come secondarie (art. 37, comma 2). La distinzione tra raggruppamenti orizzontali e verticali assume rilievo decisivo con riguardo alla disciplina dei requisiti di partecipazione alle gare, oggi risultante, con riguardo al settore dei lavori, dal combinato disposto delle norme contenute nell’art. 37 del Codice e nell’art. 95, d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, che trova applicazione sino all’approvazione del nuovo regolamento.
[20] MAZZAMUTO, I raggruppamenti temporanei d’imprese tra tutela della concorrenza e tutela dell’interesse pubblico, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2003, 182 ss. Per un’ampia casistica giurisprudenziale GAROFOLI – FERRARI, Il nuovo Codice degli appalti pubblici, Roma, 2008.
[21] L’espressione è di FISCHIONE, La disciplina delle associazioni temporanee di impresa dopo il decreto correttivo 113/07, in www.giustamm.it.
[22] Artt. 11 e 13 della legge Merloni.
[23] Sul piano processuale la legittimazione attiva (intesa come titolarità in astratto della posizione soggettiva di cui si chiede tutela) per l’impugnazione di atti di una procedura di selezione del contraente della P.A., laddove alla stessa procedura partecipi un’associazione temporanea di imprese, sussiste, in via autonoma, in capo alle singole imprese costituite in raggruppamento temporaneo e l’impugnazione non fa venir meno il mandato conferito; infatti, ciascuna impresa, già associata o ancora da associare, è titolare di un autonomo interesse legittimo a conseguire l’aggiudicazione (Tar Campania, Napoli, sez. I, 19 maggio 2009, n. 2736).
[24] Il difetto originario del potere rappresentativo in capo all’impresa, mandataria capogruppo di un raggruppamento temporaneo di imprese non è legittimamente sanabile nel corso della procedura di gara dopo la presentazione delle offerte, giacché il principio iure civili della ratifica degli atti compiuti dal falsus procurator, quale è appunto chi è munito di procura a forma invalida, si deve coordinare con le regole iure publico sui contratti della Pubblica amministrazione e, in particolare, con i principi della par condicio fra i concorrenti in tema di presentazione delle offerte e della relativa documentazione e dell’affidamento dell’amministrazione appaltante, che deve poter accertare, sin dal momento dell’esame delle offerte, la serietà e la validità dell’impegno di ciascun offerente (Tar Piemonte, sez. I, 4 settembre 2009, n. 2250; Id. 12 agosto 2009, n. 2226).

[25] Autorità di vigilanza, determinazione 9 giugno 2004, n. 11.
[26] Ha affermato Tar Lazio, Roma, sez. III ter, 23 novembre 2009, n. 11482, che i consorzi stabili di imprese non possono partecipare a gare pubbliche avvalendosi dei requisiti finanziari delle proprie consorziate, atteso che l’art. 36 del  Codice dei contratti si riferisce solo alle  gare indette  per l’affidamento di appalti di lavori, mentre  per gli appalti servizi e forniture trova applicazione  il precedente art. 35, secondo il quale  i requisiti di idoneità tecnica per l’ammissione alle gare devono essere posseduti e comprovati dai consorzi, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera e all’organico medio annuo, i quali solo sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole consorziate.
[27] Cons. St., sez. V, 30 gennaio 2002, n. 507
[28] Tar Sicilia, Catania, sez. I, 24 marzo 2004, n. 742; in termini, Cons. St., sez. IV, 27 giugno 2007, n. 3765; Id., sez. V, 5 settembre 2005, n. 4477.
[29] Con sentenza 23 dicembre 2009, C 376/08, la sez. IV della Corte di giustizia ha affermato che il diritto comunitario dev’essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale che dispone – in occasione della procedura di assegnazione di un appalto pubblico il cui importo non raggiunge la soglia di cui all’art. 7, n. 1, lett. c), della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, ma che riveste un interesse transfrontaliero certo – l’esclusione automatica dalla partecipazione a detta procedura e l’irrogazione di sanzioni penali tanto di un consorzio stabile quanto delle imprese che ne sono membri, quando queste ultime hanno presentato offerte concorrenti a quella di detto consorzio nell’ambito dello stesso procedimento, anche qualora l’offerta di detto consorzio non sia stata presentata per conto e nell’interesse di tali imprese.
[30] Tar Veneto, sez. I, 6 novembre 2008, n. 3451, il quale, stante la natura del contratto di avvalimento,   ha ritenuto irrilevante - ai fini della validità del vincolo inter partes - l’avvenuta assunzione, da parte del mandante, dell’obbligo di corrispondere un compenso al mandatario per l’attività da lui svolta, obbligo che è soltanto presunto ai sensi dell’art. 1709 c.c.
[31] Tar Veneto, sez. I, 6 novembre 2008, n. 3451.
[32] Tar Lazio,  Roma, sez. I, 3 dicembre 2009, n. 12455; Id., sez. II ter, 30 aprile 2008, n. 3637. L’esistenza del vincolo giuridico deve essere comprovato  prima dell’aggiudicazione, onde consentire alla stazione appaltante  il necessario controllo sul possesso dei requisiti richiesti ai partecipanti alla gara (Cons. St., sez. VI, 4 maggio 2009, n. 2785). Ha chiarito Cons. St., sez. V, 10 febbraio 2009, n. 743, che prescrizione normativa di allegare il contratto di avvalimento non costituisce limitazione per l’operatore economico del diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti in contrasto con le direttive comunitarie (artt. 47 e 48 Direttiva n.118/2004/CE ed art 54 Direttiva n.17/2004/CE), trattandosi soltanto di un onere probatorio che può essere assolto facilmente e tendente ad eliminare incertezze in ordine all’individuazione dei soggetti responsabili per le prestazioni oggetto del contratto di appalto.
[33] Ha chiarito Cons. St., sez. V, 3 dicembre 2009, n. 7592, che il ricorso all’istituto dell’avvalimento è finalizzato non ad arricchire la capacità tecnica o economica del concorrente, ma a consentire a soggetti, che ne siano sprovvisti, di concorrere alla gara  ricorrendo ai requisiti di altri (alle stesse conclusioni la sezione era pervenuta con decisione 17 marzo 2009, n. 1589). La possibilità di ricorrere all’istituto dell’avvalimento costituisce un principio di fonte comunitaria di portata generale ed è indipendente dall’esistenza di una specifica prescrizione del bando di gara (Cons. St., sez. V, 12 giugno  2009, n. 3762).
[34] Anche  in mancanza di una specifica prescrizione del bando di gara, si può sempre ricorrere, ai fini della dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione ad una gara per l’aggiuduicazione di un appalto servizi, all’avvalimento parziale verticale, consistente nella possibilità per il raggruppamento partecipante di utilizzare i requisiti tecnici e finanziari di partecipazione posseduti da alcuni dei membri del raggruppamento medesimo, come risulta dal disposto dell’art. 48 della direttiva 18/2004/CE (Cons. St., sez. V, 12 novembre  2009, n. 7054).
MANGANI, L’avvalimento, tipologia contrattuale e regime di responsabilità, in www.giustamm.it, osserva  che l’avvalimento  funge da  meccanismo di “supplenza” al deficit di qualificazione.
[35] Tar Lombardia, Milano, sez. I, 7 maggio 2008, n. 1353.
La difficile applicazione pratica, nel nostro ordinamento, dell’istituto dell’avvalimento è segnalata da ILACQUA, Il contratto di avvalimento ex art. 49, d.lgs. n. 163 del 2006, in www.giustamm.it, il quale la riconnette all’“anomala” relazione trilaterale tra avvalente, avvalso e stazione appaltante. Più nello specifico, il concorrente“avvalente”, al fine di rispettare i requisiti minimi richiesti per la partecipazione alla gara, “offre” - dopo averle acquisite contrattualmente (… il concorrente allega … in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto) - le capacità tecnico-economiche di un terzo, denominato “avvalso”, il quale pur non assumendo il ruolo di concorrente deve vincolarsi, nei confronti dell’avvalente e della stazione appaltante, a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse tecniche ed  economico-finanziarie necessarie (… Il concorrente allega… una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente) ed è responsabile solidalmente verso l’amministrazione appaltante (…Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto…). “Appare allora chiaro che l’essenza dell’avvalimento è nell’affermata posizione di terzietà dell’ausiliario nei confronti del contratto di appalto (Il contratto di appalto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara…) e, specularmente, nella posizione di terzietà della P.A. nei confronti del contratto stretto tra ausiliato ed ausiliario; di tal che, l’angolo visuale da cui partire per comprendere appieno la figura giuridica delineata nell’art. 49, d.lgs. n. 163 del 2006 è il collegamento negoziale”.
[36] Corte giust. com.eu. 14 aprile 1994, in causa C-389/92, Ballast Nedam Groep I, che riconosce la possibilità, per un concorrente, di dimostrare la titolarità dei requisiti previsti dalla disciplina vigente e/o dal bando di gara anche in modo indiretto, vale a dire avvalendosi di quelli posseduti da altri soggetti (nel caso di specie, di quelli posseduti da società partecipate/controllate). Si veda, inoltre, Corte giust. com.eu. 2 dicembre 1999, in causa C-176/98, Holst Italia-Comune di Cagliari.
Per una ricostruzione dell’istituto dell’avvalimento v. ROMANO, L’avvalimento come forma di cooperazione fra imprese nell’esecuzione di appalti pubblici (avvalimento e libero mercato), in www.giustamm.it.
[37] Il  principio dell’avvalimento opera anche con riguardo alle attestazioni S.O.A., tenendo presente che esse sostituiscono ogni altra dichiarazione, certificazione o dichiarazione che il concorrente deve rendere ai fini della partecipazione alla gara  in merito alla documentazione dei requisiti di capacità tecnica ed economico-finanziaria; pertanto,  l’impresa che dichiara di avvalersi delle capacità tecniche o economico-finanziarie di altra ditta  può anche ricorrere alle prestazioni di quest’ultima, da rendersi in forza  di valida attestazione S.O.A. di cui essa è dotata, purché siano tuttavia previamente dichiarate dal concorrente e non riferite a un qualsiasi soggetto comunque modificato, sostituito e diverso da quello previamente indicato (Cons. St., sez. II, 18 giugno 2008, n. 870). Mentre, dunque, la qualificazione SOA è normalmente oggetto di avvalimento, altrettanto non può dirsi per gli altri ‘sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture’ per i quali le disposizioni dell’art. 50 “si applicano, in quanto compatibili” (Tar Puglia, Bari, sez. I, 2 ottobre 2009, n. 2223).
[38] Tar Lazio, Roma, sez. III ter, 27 dicembre 2007, n. 14081.
[39] LEGGIARDO, L’avvalimento, op. cit., 882. Secondo Cons. St., sez. V, 17 marzo 2009, n. 1589, nel  caso di ricorso all’istituto dell’avvalimento da parte di una delle imprese partecipanti sono ininfluenti  per la stazione appaltante i rapporti sottostanti esistenti fra la concorrente e il soggetto “avvalso”, essendo indispensabile unicamente che il primo dimostri di poter disporre dei mezzi del secondo, in adesione all’attuale normativa comunitaria (artt. 47 e 48 Direttiva n.118/2004/CE ed art. 54 Direttiva n.17/2004/CE), la quale  espressamente prevede che “un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con quest’ultimi”.
[40] Sul punto v., in particolare, FANTINI, Avvalimento, in Garofoli-Ferrari, Codice degli appalti pubblici annotato con dottrina, giurisprudenza e formule,  Roma, III ed., 2009.
[41] Nota di costituzione in mora C(2008)0108 del 30 gennaio 2008, secondo cui il diritto comunitario non consente alcuna limitazione in ordine alla possibilità di avvalersi della capacità di terzi, “la sola condizione essendo quella di permettere all’amministrazione aggiudicatrice di verificare che il candidato/offerente disporrà delle capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto”.
[42] Sulle novità introdotte dal terzo correttivo FISCHIONE, Note sulla riforma dell’avvalimento introdotta dal terzo correttivo, in www.giustamm.it.
[43] LEGGIARDO, L’avvalimento, in Urb. e app.,  2006, 8, 880.
[44] Cons. St., sez. V, 25 marzo 2002, n. 1695.
[45] Cons. St., sez. IV, 14 febbraio 2005, n. 435.
[46] Cons. St., sez. VI, 13 maggio 2010, n. 2956. In tema anche Tar Piemonte, sez. II, 17 marzo 2008, n. 430: “L’utilizzazione dell’istituto dell’avvalimento - che consente ad un’impresa di ricorrere alle referenze tecniche, economiche e finanziarie di un’altra impresa detta impresa ausiliaria, al fine di dimostrare il possesso dei requisiti di capacità economica, finanziaria, tecnica, organizzativa necessari per partecipare ad una gara - ai sensi dell’art. 49, d.lgs. 2006, n. 163, è subordinata alla dimostrazione dell’effettiva possibilità giuridica da parte del prestatore di servizi di utilizzare la capacità finanziaria, economica e tecnica di terzi, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti. Va pertanto escluso da una gara un consorzio stabile di imprese il quale, ai fini della partecipazione, ha dichiarato che si sarebbe avvalso di della capacità di una società cooperativa consorziata, nel caso in cui il consorzio non abbia in alcun modo documentato l’appartenenza della società indicata al consorzio stesso, né comunque sia stata prodotta né una dichiarazione sottoscritta dalla società indicata con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente, né sia stato prodotto, in originale od in copia autentica, il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto, secondo quanto richiesto dal comma 2 dell’art. 49 cit.”.
[47] Rileva sottolineare che la generica od incompleta dichiarazione di subappalto non comporta l’automatica esclusione dalla gara, ma solamente l’impossibilità di ottenere l’autorizzazione al subappalto, purchè il concorrente abbia la qualificazione per eseguire in proprio la prestazione (Cons. St., sez. IV, 6 giugno 2008, n. 2683; Tar Basilicata 16 aprile  2010, n. 202; Tar Lazio, Latina, 2 maggio  2008, n. 499; Tar Friuli Venezia Giulia 8 giugno 2009, n. 462; Tar Piemonte, sez. I, 24 aprile 2009, n. 1140). Ha chiarito Cons. St., sez. IV, 30 ottobre 2009, n. 6708, che l’incompleta o erronea dichiarazione del concorrente relativa all’esercizio della facoltà di subappalto è suscettibile di comportare l’esclusione dello stesso dalla gara nel solo caso in cui questi risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di voler subappaltare, determinando negli altri casi effetti unicamente in fase esecutiva, sotto il profilo dell’impossibilità di ricorrere al subappalto come dichiarato, il che è conclusione anche coerente con il principio di tassatività delle ipotesi di esclusione, tenuto conto che di solito le prescrizioni relative alla dichiarazione sul subappalto non risultano assistite dalla comminatoria di esclusione dalla gara.
[48] MANGANI, Avvalimento e subappalto, op.cit. a nt. 144. Per una più diffusa trattazione dell’argomento v. FANTINI, Avvalimento, in Garofoli-Ferrari, Codice degli appalti pubblici,  op.cit..
[49] Quanto alla disciplina transitoria LIPARI, Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processo super-accelerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto, in www.giustamm.it, nonché in Foro amm. T.A.R., 2010, fasc. 1, Osservatorio di giurisprudenza sulla giustizia amministrativa, ha chiarito che la formula utilizzata fa riferimento specifico alla “dichiarazione di inefficacia del contratto”, che potrebbe essere intesa come riferita solo alla nuova normativa introdotta dagli artt. 245 bis e ss., senza estendersi alle questioni riguardanti la sorte del contratto nel contesto della previgente disciplina. L’A. ritiene che, alla luce del buon senso, potranno trovare applicazione i noti principi in materia di “giurisdizione sopravvenuta”, in relazione alle domande proposte, davanti al giudice amministrativo, prima dell’entrata in vigore del decreto legislativo (e prima ancora della scadenza del termine di recepimento della direttiva n. 66/2007). In questo senso, dovrà intendersi in senso ampio il significato il significato della formula “dichiarazione di inefficacia del contratto”, idonea a comprendere tutte le domande riguardanti le conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione, ancorché esse non siano accertate attraverso il particolare iter processuale descritto dalla nuova normativa.
[50] Le violazioni che il decreto legislativo definisce “gravi” sono: aggiudicazione dell’appalto senza previa pubblicazione del bando, quando essa sia prescritta dal Codice dei contratti pubblici; aggiudicazione con procedura negoziata senza bando ovvero affidamento in economia fuori dai casi previsti, qualora ciò abbia determinato l’omissione della pubblicità del bando;  stipulazione del contratto d’appalto prima che sia spirato il termine dilatorio di cui all’art. 11, comma 10, ovvero prima che sia cessato l’effetto sospensivo conseguente alla proposizione di un ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva, in conformità a quanto disposto dall’art. 11, comma 10-ter, e sempre che tali violazioni abbiano influito “sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento”. È stato osservato (GALLI, Il recepimento della direttiva ricorsi tra nuovi e vecchi problemi, op. cit., 911) che la disciplina in esame, nella parte in cui non annovera tra le violazioni di maggiore gravità,  anche la disapplicazione della disciplina in rema di appalti stipulati a valle di accordi quadro o sistemi dinamici di acquisizione, potrebbe porti in contrasto con le disposizioni comunitarie.
[51] Dispone l’art. 121, comma 2, C.p.a, che “Tra le esigenze imperative rientrano, fra l’altro, quelle imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall’esecutore attuale. Gli interessi economici possono essere presi in considerazione come esigenze imperative solo in circostanze eccezionali in cui l’inefficacia del contratto conduce a conseguenze sproporzionate, avuto anche riguardo all’eventuale mancata proposizione della domanda di subentro nel contratto nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporta l’obbligo di rinnovare la gara. Non costituiscono esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto, che comprendono fra l’altro i costi derivanti dal ritardo nell’esecuzione del contratto stesso, dalla necessità di indire una nuova procedura di aggiudicazione, dal cambio dell’operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti dalla dichiarazione di inefficacia”.
[52]  LIPARI, Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processo super-accelerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto, in www.giustamm.it, cit.; AULETTA, Le conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto medio tempore stipulato alla luce del d.lgs. 53 del 2010, in Rivista Nel Diritto, 2010, 757 ss.
[53]  Tra le esigenze imperative che possono palesare l’opportunità di conservare il contratto rientrano, anzitutto, quelle “imprescindibili di carattere tecnico e di altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall’esecutore attuale”, e solo marginalmente, “gli interessi economici”, la cui sussistenza può precludere la declaratoria di inefficacia del contratto “in circostanze eccezionali in cui l’inefficacia conduce a conseguenze sproporzionate […]”; in ogni caso, “non costituiscono esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto”.
[54]  CINTIOLI, In difesa del processo di parti (Note a prima lettura del parere del Consiglio di Stato sul “nuovo” processo amministrativo sui contratti pubblici), in www.giustamm.it.
[55] AULETTA, Le conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione, cit.
[56]  LIPARI, Il recepimento della “direttiva ricorsi”, cit..
[57] GRECO, Illegittimo affidamento dell’appalto, sorte del contratto e sanzioni alternative nel d.lgs. 53/2010, op. cit..
[58] AULETTA, Le conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione, cit.
[59] AULETTA, Le conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione, cit.  Osserva l’A. che, se si ritiene che il legislatore abbia pensato alla necessaria contestualizzazione dell’annullamento dell’aggiudicazione e della dichiarazione di inefficacia del contratto resta da sciogliere la questione della sorte del contratto nel caso in cui il provvedimento di scelta del contraente privato sia rimosso dalla stessa amministrazione nell’esercizio del suo potere di riesame. I primi commentatori [v. LIPARI, op. ult. cit.] ritengono che una “soluzione ragionevole potrebbe essere la previsione legislativa ed espressa di un generale potere di autotutela dell’amministrazione […], accompagnato dalla esplicita indicazione di un parallelo potere di recesso unilaterale (eventualmente da esercitare, anche esso entro un preciso e breve termine decadenziale, decorrente dalla stipulazione del contratto), che produca le stesse conseguenze delle pronuncia giurisdizionale di inefficacia del contratto”.
[60]  LIPARI, op. ult. cit..
[61] AULETTA, Le conseguenze dell’annullamento dell’aggiudicazione, cit.,
[62] Tant’è vero che quando il contratto “sopravvive” si applicano, limitatamente a questa ipotesi, le sanzioni alternative di cui all’art. 245-quater, “alternativamente o cumulativamente”.
[63]  LIPARI, op. ult. cit.; in senso contrario, v. CINTIOLI, op. ult. cit..

CONCORSO IN MAGISTRATURA 2011 - LE TRACCE DI DIRITTO CIVILE

Per le tracce non estratte, rispettivamente in tema di “Danno non patrimoniale”, e “Obblighi di protezione”, si segnala:

- per la traccia in tema di “Danno non patrimoniale”, la trattazione su Giuseppe CHINÈ – Andrea ZOPPINI – Marco FRATINI, Manuale di diritto civile, Neldiritto Editore, 2010 alle pagg. 1943 ss. nonché su Marco FRATINI, Manuale compatto di diritto civile, Neldiritto Editore, 2011, pag. 977 ss.; nonché ancora su Marco FRATINI, Corso Ragionato di civile, Neldiritto Editore, 2011, Volume III, pagg. 681 ss.

- per la traccia in tema di “Obblighi di protezione”, la trattazione su Giuseppe CHINÈ – Andrea ZOPPINI – Marco FRATINI, Manuale di diritto civile, Neldiritto Editore, 2010 alle pagg. 662 ss. e  1763 ss.; nonché su Marco FRATINI, Manuale compatto di diritto civile, Neldiritto Editore, 2011, pagg. 214 ss., 762 ss., 935 ss.; nonché ancora Marco FRATINI, Corso Ragionato di Civile, Neldiritto Editore, 2011, Volume I, pagg. 11 ss.

Traccia di civile estratta

“Profili e limiti di derogabilità delle prescrizioni legali in tema di nullità negoziali.”

Si indica uno schema possibile di svolgimento dell’elaborato e le relative parti del Manuale di diritto civile, Neldiritto Editore, 2010, del Manuale compatto di diritto civile, Neldiritto Editore, 2011, e del Corso Ragionato di Civile, Neldiritto Editore, 2011 dai quali trarre gli argomenti per svilupparlo.

A.  IL REGIME CODICISTICO CLASSICO DELLA NULLITÀ

1) Giuseppe CHINÈ – Andrea ZOPPINI – Marco FRATINI, Manuale di diritto civile, Neldiritto Editore, 2010, 1137, 1140-1143

2) Marco FRATINI, Manuale compatto di diritto civile, Neldiritto Editore, 2011, pagg. 510-513

3) Marco FRATINI, Corso Ragionato di Civile, Neldiritto Editore, 2011, Volume II, pagg. 458-460;

Si riportano le pagine del punto sub 1).

11. La nullità e l’annullabilità.

Tradizionalmente, la nullità viene considerata la forma più grave d’invalidità negoziale[1].

Sotto il profilo causale, la nullità esprime una valutazione negativa, da parte dell’ordinamento, del contratto per la sua deficienza strutturale, ossia per la mancanza o impossibilità originaria di un elemento costitutivo ovvero per la sua dannosità sociale e, quindi, per la sua illiceità.

Nella ricerca degli elementi che consentono di differenziare la nullità dall’annullabilità, in un primo tempo si è fatto ricorso a un criterio di natura quantitativa, diretto a porre in rilievo la maggiore o minore gravità dell’anomalia dell’atto di autonomia privata: in caso di assenza di requisiti essenziali o costitutivi la sanzione non poteva non concretizzarsi nella nullità; nell’ipotesi  in cui il difetto riguardasse requisiti non essenziali o non costitutivi ad operare era, invece, l’annullabilità[2].

Il criterio quantitativo ha ceduto il passo al criterio qualitativo, volto ad attribuire rilievo alla natura degli interessi tutelati: mentre la nullità determina una situazione di contrasto con valori che assumono rilevanza per l’intera collettività, l’annullabilità va ad incidere su interessi particolari, relativi al singolo contraente[3].

Le caratteristiche della nullità sono l’insanabilità, l’imprescrittibilità, l’assolutezza dell’azione, mentre quelle dell’annullabilità sono la sanabilità, la prescrittibilità e la relatività dell’azione.

Sul piano degli effetti, il negozio nullo è inefficace (e la sentenza che accerta la nullità ha natura dichiarativa), mentre quello annullabile produce i suoi effetti fin quando non intervenga una sentenza (costitutiva) di annullamento. La nullità, a differenza dell’annullabilità, può essere rilevata d’ufficio dal giudice.

Nel corso dell’ultimo decennio, tuttavia, l’alternativa ontologica tra nullità e annullabilità e il criterio qualitativo su cui si fonda tale alternativa sono stati messi in dubbio da una serie di eccezioni normative[4], che prevedono la sanzione della nullità a tutela di interessi non generali ma particolari, riferibili non alla collettività bensì a sottogruppi di consociati. È il caso, ad esempio, della normativa a tutela dei consumatori (codice del consumo) e di quella posta a presidio degli interessi degli investitori (Testo Unico Finanziario)[5].

13. I caratteri della nullità (assolutezza, imprescrittibilità, non convalidabilità, conversione).

Negli artt. 1421-1423 c.c. sono enunciati i quattro caratteri fondamentali che qualificano il regime, sia sul piano sostanziale che su quello processuale, della nullità.

La nullità è assoluta e può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse. Ciò non significa, tuttavia, che la legittimazione a farla valere in giudizio sia indiscriminata e che sia possibile per chiunque chiedere la declaratoria di nullità di un atto rispetto al quale il soggetto sia del tutto estraneo. Bisogna, infatti, pur sempre rispettare i principi del processo. L’art. 1421 c.c., allora, attribuendo la facoltà di far valere la nullità a «chiunque vi ha interesse», richiedendo, quindi, che chi agisce rivesta una posizione qualificata rispetto al contratto impugnato, segnando un chiaro limite sul piano della legittimazione, in conformità alle norme generali e con riferimento all’art. 100 c.p.c. Può agire in tale direzione, dunque, qualunque terzo purché provi la sussistenza di un proprio interesse ad agire, vale a dire l’esigenza di ottenere un risultato utile giuridicamente apprezzabile, non conseguibile altrimenti e che potrebbe venire pregiudicato qualora non si accertasse  la nullità[6].

L’art. 1421 c.c., nella parte in cui fa salva l’ipotesi che «la legge disponga diversamente» e non esclude, quindi, la possibilità che vi siano ipotesi di nullità che possano essere fatte valere soltanto da una parte, costituisce il fondamento normativo della categoria della nullità relativa[7].

Tale categoria possiede dell’annullabilità la caratteristica della limitazione della legittimazione attiva, della nullità quella, più qualificante, di essere posta a tutela di interessi non solo individuali[8].

La domanda diretta a far dichiarare la nullità di un atto non è soggetta a prescrizione (art. 1422 c.c.). L’imprescrittibilità è del tutto in linea con la natura generale degli interessi tutelati: se il contratto nullo è in contrasto con valori fondamentali dell’ordinamento, è naturale che il legislatore ne favorisca l’eliminazione, garantendo in modo definitivo e incontroverso l’accertamento della situazione effettiva del contratto.

L’imprescrittibilità dell’azione di nullità non pregiudica gli effetti dell’usucapione e non influisce sulla prescrizione delle azioni di ripetizione. L’acquisto per usucapione paralizza l’azione di rivendica del titolare del diritto[9]. L’acquirente che usucapisce nei termini ordinari, dunque, acquista la proprietà del bene, ma non perché si è prescritta l’azione di nullità del contratto, che resta nullo e improduttivo di effetti, bensì a per effetto del’istituto dell’usucapione.

L’art. 1422 c.c., come detto, fa salva anche la prescrizione delle azioni di ripetizione di quanto sia stato prestato in esecuzione di un contratto nullo. Anche in questo caso, la legge fa salva la prescrizione non dell’azione di nullità, ma di quella di ripetizione, avente carattere personale  e assoggettata ai termini ordinari[10].

Il negozio nullo, a differenza di quello annullabile, non  può essere convalidato    (art. 1423 c.c.). La ratio legis che governa tale principio è correlata agli interessi generali che la sanzione della nullità è volta a tutelare: la convalida, in quanto atto di autonomia privata, è ammissibile solo nei limiti in cui verta su situazioni disponibili[11] e, dunque, è esclusa in caso di negozio nullo.

[…]

Il negozio nullo non può produrre gli effetti tipici per i quali è stato concluso. La legge, tuttavia, ammette che, ricorrendo determinati presupposti, possa produrre gli effetti di un diverso contratto, del quale abbia i requisiti di sostanza e di forma se, avuto riguardo allo scopo perseguito dalle parti, deve ritenersi che esse lo avrebbero voluto se avessero conosciuto la nullità (art. 1424 c.c.).

Si tratta di un fenomeno di conversione, ispirato al principio di conservazione del contratto, che si concretizza in una modifica legale dello stesso, diretta ad evitare l’improduttività di effetti causata dalla nullità, nel rispetto dello scopo perseguito dalle parti.

Lo scopo perseguito dalle parti, secondo la teoria soggettiva, si ricava dalla ricostruzione  della loro volontà presunta (cioè da ogni indizio utile)[12].

Secondo la teoria oggettiva, sostenuta dalla dottrina più recente, la conversione deve operare in conformità a criteri, appunto, meramente oggettivi, del tutto svincolati dalla volontà ipotetica o presunta delle parti. Ciò che, in definitiva, occorre effettuare è un giudizio di congruenza tra gli effetti giuridici modificati e il comune intento concreto delle parti, onde verificare se i primi sono idonei a soddisfare gli interessi delle parti in misura tale da giustificare il mantenimento del contratto[13].

È evidente che sull’interpretazione della formula accolta nell’art. 1424 c.c. si riflettono le diverse concezioni del negozio giuridico: da un lato, la teoria soggettiva, che induce a tradurre il disposto normativo in termini di ricerca della volontà ipotetica delle parti; dall’altro quella precettiva che riconduce il fondamento della conversione alla sola volontà della legge, limitando l’apporto dei contraenti alla definizione dello scopo pratico perseguito, così come oggettivamente tradotto nel regolamento negoziale.

La giurisprudenza, dal canto proprio, ha affermato che per l’operatività della conversione non è sufficiente l’identità dei requisiti di sostanza e di forma tra negozio nullo e negozio convertito, essendo necessario, altresì, che risulti la manifestazione di volontà delle parti propria del diverso negozio[14]. A tal fine non occorre l’accertamento della volontà concreta delle parti di accettare il contratto convertito, poiché ciò comporterebbe la coscienza della nullità dell’atto compiuto, esclusa per definizione dall’art. 1424 c.c. Ciò che occorre, invece, è la considerazione dell’intento pratico perseguito, cosicché il contratto nullo può convertirsi in un altro contratto i cui effetti realizzino in tutto o in parte quell’intento[15]. Di recente, tuttavia, la stessa giurisprudenza non ha trascurato il profilo soggettivo, avendo ritenuto di procedere ad una duplice indagine, l’una rivolta ad accertare l’obiettiva sussistenza di un rapporto di continenza tra il negozio nullo e quello che dovrebbe sostituirlo e l’altra un apprezzamento di fatto dell’intento negoziale dei contraenti, riservato al giudice, e diretto a stabilire se la volontà che indusse le parti a stipulare il contratto nullo possa ritenersi orientata anche verso gli effetti del diverso contratto[16].

Dalla conversione disciplinata dall’art. 1424 c.c. deve essere tenuta distinta la c.d. conversione formale, che opera con riferimento non al contenuto, ma alla forma dell’atto. Essa, infatti, ricorre quando un contratto o in genere un negozio si converte automaticamente in un altro tipo formale avente i medesimi effetti giuridici: il testamento segreto invalido per la mancanza di qualcuno dei requisiti richiesti dalla legge per tale forma testamentaria ha effetto come testamento olografo, se di questo abbia i requisiti (art. 607 c.c.); l’atto pubblico nullo per difetto di forma o per incompetenza o incapacità del pubblico ufficiale vale come scrittura privata (art. 2701 c.c.).

B. LE DEROGHE LEGALI “CLASSICHE” AL REGIME (in particolare, testamento e donazione)

1) Giuseppe CHINÈ – Andrea ZOPPINI – Marco FRATINI, Manuale di diritto civile, Neldiritto Editore, 2010, pagg. 379, 459.

2) Marco FRATINI, Manuale compatto di diritto civile, Neldiritto Editore, 2011, pagg. 513-514, 1266, 1309.

3) Marco FRATINI, Corso Ragionato di civile, Neldiritto Editore, 2011, Volume II, pagg.  460-461.

Si riportano le pagine del punto sub 1).

13. I caratteri della nullità

[…]

Lo stesso art. 1423 c.c., tuttavia, facendo salva la possibilità che «la legge disponga diversamente» ammette che la regola della non convalidabilità del negozio nullo possa subire delle deroghe. Secondo l’opinione comune, le eccezioni alla predetta regola sono rappresentate dalla conferma della donazione nulla (art. 799 c.c.) e dalla conferma della disposizione testamentaria nulla (art. 590 c.c.). In entrambi i casi, il legislatore fa prevalere sulle regole in materia di nullità il principio di conservazione del negozio, tenendo in massima considerazione l’interesse del disponente.

[…]

47. La conferma del testamento nullo.

Le disposizioni testamentarie nulle possono essere sanate attraverso la conferma o la volontaria esecuzione, previste dall’art. 590 c.c.[17].

Sotto il profilo della natura giuridica,  l’atto di conferma costituisce un negozio autonomo, ma collegato al testamento nullo, in forza del quale la disposizione testamentaria viene sanata, con la conseguenza che si apre la successione a favore dell’erede testamentario[18].

Dalla qualificazione della conferma come negozio volto a sanare la nullità, la dottrina fa discendere l’applicazione analogica dell’art. 1444 c.c..

Molto discussa è la forma del negozio di conferma, anche se sembra preferibile ritenere che si tratti di un negozio formale, analogamente a quanto previsto dall’art. 1399 c.c. per la ratifica.

Sono legittimati alla conferma tutti i soggetti che sono chiamati all’eredità in base alle norme sulla successione legittima.

[…]

4. La disciplina codicistica.

La disciplina della donazione, per taluni aspetti, è analoga a quella testamentaria, mentre per altri si identifica con la disciplina generale del contratto.

Innanzitutto, è bene chiarire che la donazione nulla non può essere convalidata dalle parti (art. 1423 c.c.), ma, una volta morto il donante, poiché la donazione è assimilata all’attribuzione mortis causa, ne è possibile la conferma ad opera degli eredi (ma non dei chiamati)[19] o aventi causa dal donante stesso, alle medesime condizioni previste dall’art. 590 c.c. (art. 799 c.c.)[20].

In caso di inadempimento o di ritardo nell’eseguire la donazione, il donante risponde soltanto per dolo o colpa grave (art. 789 c.c.), ossia solo in quei casi la cui gravità è tale da giustificare in materia contrattuale la nullità di eventuali clausole di esonero (ex art. 1229 c.c.), le quali vanificherebbero lo stesso impegno obbligatorio.

Inoltre, in tema di evizione, non vige il principio secondo cui, trattandosi di effetto naturale del contratto, la garanzia è sempre dovuta salvo clausola contraria (art. 1487 c.c.)[21]: essa è dovuta solo se espressamente promessa dal donante ovvero se l’evizione dipende da dolo o fatto personale di costui ovvero ancora se si tratta di donazione modale o rimuneratoria per i servizi resi[22], ma solo nei limiti dell’ammontare del modus o dell’entità delle prestazioni ricevute dal donante (art. 797 c.c.)[23].

Dalla donazione ai sensi dell’art. 437 c.c. discende l’obbligo per il donatario, con precedenza rispetto ad ogni altro obbligato, di prestare gli alimenti al donante, salvo che si tratti di donazione fatta in riguardo di matrimonio o rimuneratotia. L’art. 438 c.c. aggiunge che il donatario non è tenuto oltre il valore della donazione presente nel suo patrimonio.

Anche il beneficiario di una donazione indiretta è tenuto al medesimo obbligo. Nel caso di pluralità di donatari, l’obbligo è tra questi ripartito in proporzione all’entità delle rispettive donazione, in virtù del principio di cui all’art. 441 c.c.. L’inadempimento dell’obbligo in esame non è causa di revocazione della donazione.

In passato, la donazione era considerata un atto assolutamente irrevocabile, tanto da escludersi che essa potesse essere sottoposta a condizione o a termine al pari di un normale contratto.

Il legislatore del 1942 ha superato questa impostazione ancora presente nel codice francese (art. 894), considerandola un residuato storico. L’irrevocabilità, in senso ampio, è aspetto connaturato ad ogni contratto in virtù del principio di cui all’art. 1372, comma 1 c.c., in base al quale il contratto non può essere sciolto se non per mutuo consenso o per le cause previste dalla legge. Pertanto, anche alla donazione si applicano gli istituti del mutuo dissenso, del recesso unilaterale e della revoca.

Due sono le ipotesi di revocazione che il legislatore espressamente prevede per la donazione, che non sia rimuneratoria o propter nuptias (art. 805 c.c.): l’ingratitudine e la sopravvenienza dei figli.

Queste due ipotesi introducono una disciplina di deroga al normale modo di operare dei casi di scioglimento dei contratti in generale.

La peculiarità della disciplina trova la sua ratio nell’esigenza di tutelare interessi superiori, quali quelli familiari (per la sopravvenienza di figli) e quelli di ordine morale (per ingratitudine). Si tratta di normativa di ordine pubblico, tanto che l’art. 806 c.c. ne esclude la rinuncia preventiva.

Il fondamento è da rinvenire, per la migliore dottrina[24], in una presupposizione legale che, nei casi previsti dalla legge con una valutazione tipica (che non ammette la prova contraria), considera il negozio legato ad una situazione di fatto e prevede che, venuto meno tale presupposto, anche il contratto perda di efficacia.

La teoria prevalente ravvisa in tali ipotesi di revocazione della donazione i caratteri di una vera e propria revoca, ovvero di un atto con il quale viene eliminato il precedente atto di donazione. Il potere di revoca è considerato normalmente un diritto potestativo del donante.

Quanto agli effetti, la revocazione ha un parziale effetto retroattivo nei confronti del donatario, il quale, ai sensi dell’art. 807 c.c., è tenuto a restituire in natura quanto ricevuto e i frutti, se il bene era fruttifero e questi ancora esistono. In caso di alienazione, il donatario è tenuto alla restituzione del valore che il bene aveva al momento della domanda. La revocazione non opera in pregiudizio dei diritti acquistati dai terzi  in data anteriore alla trascrizione della domanda di revoca.

Si ha revocazione per ingratitudine nei casi tassativamente indicati dall’art. 801 c.c..

L’ingratitudine si identifica in un comportamento con il quale si rechi all’onore e al decoro del donante un’offesa suscettibile di ledere gravemente il patrimonio morale della persona, sì da rilevare un sentimento di avversione che manifesti, per l’appunto, ingratitudine verso colui che ha beneficato l’agente e che ripugna alla coscienza comune (Cass. 28 maggio 2008, n. 14093).

La revocazione per sopravvenienza di figli trova il suo fondamento non in una presunta volontà del donante, ma nella tutela dell’interesse superiore della famiglia, in particolare dei figli, indipendentemente dai loro diritti successori e dalle tutele offerte con la collazione e l’azione di riduzione.

Molto discusso è se tra i presupposti della norma possano rientrare anche i figli naturali o adottivi. Sembrerebbe preferibile la tesi favorevole, in ossequio alla ratio della disposizione in esame.

C. LE DEROGHE COMUNITARIE AL REGIME E LE NUOVE NULLITÀ (in particolare, la nullità di protezione)

1) Giuseppe CHINÈ – Andrea ZOPPINI – Marco FRATINI, Manuale di diritto civile, Neldiritto Editore, 2011, pagg. 1150-1151.

2) Marco FRATINI, Manuale compatto di diritto civile, Neldiritto Editore, 2011, pag. 517.

3) Marco FRATINI, Corso Ragionato di Civile, Neldiritto Editore, 2011, Volume II, pag.  471.

Si riportano le pagine del punto sub 1).

18. La nullità di protezione.

Si è detto che la produzione legislativa degli ultimi decenni, in particolare quella di derivazione comunitaria, ha determinato una profonda revisione della nullità, sia sotto il profilo concettuale, sia sotto quello normativo[25].

È sempre più diffusa l’affermazione secondo cui si sarebbe passati dalla nullità, intesa in senso tradizionale, alle nuove nullità, rispondenti ad opzioni di natura propriamente politica, necessariamente variegate e multiformi e, pertanto, fortemente differenziate sia dal punto di vista strutturale, sia da quello della disciplina giuridica.

Sono state introdotte, in tale direzione, frequenti e vistose deroghe al sistema tradizionale fondato sulle cosiddette differenze ontologiche tra nullità e annullabilità alle quali, non a caso, in precedenza si è fatto riferimento. Tale fenomeno ha investito, in primo luogo, il cosiddetto criterio qualitativo, diretto a porre in rilievo la diversità della natura degli interessi tutelati. Negli ultimi anni, infatti, il legislatore è intervenuto ripetutamente a sanzionare con la nullità fattispecie in cui si ravvisa la lesione di interessi individuali e particolari, relativi alla posizione di contraenti che si trovano in una situazione di debolezza e in presenza, quindi, di un’asimmetria contrattuale[26].

In tali circostanze lo strumento dell’annullabilità non viene più ritenuto sufficiente per tutelare l’interesse del singolo, considerato, per lo più, incapace di provvedere alla cura dei propri interessi, la quale presuppone la capacità e la forza del soggetto pregiudicato di far valere la lesione attraverso un’azione costitutiva, da esercitare in un termine di prescrizione. Tali interessi possano essere tutelati più efficacemente con la sanzione della nullità, caratterizzata da una disciplina intermedia con l’annullabilità.

La frantumazione del carattere unitario della nullità, del resto, non poteva non ripercuotersi sulla disciplina prevista dagli artt. 1418 e ss. c.c. e, in particolare, sulla disposizione dettata dall’art. 1421 c.c. in materia di legittimazione assoluta. Si è, così, affermata la categoria della nullità relativa, in cui la legittimazione a farla valere è conferita solo a determinati soggetti.

Il limite alla legittimazione attiva sembra essere il riflesso, oltre che della riferibilità dell’interesse protetto a un soggetto determinato, del peculiare modo di operare della nullità relativa: nei confronti del soggetto legittimato la situazione giuridica a cui ha dato vita il negozio è da considerare come attualmente inesistente (è questa carenza attuale degli effetti tipici del negozio la nota che permette di sussumere la figura nel genere della nullità), così che non incombe su di esso l’onere di un’iniziativa processuale per far accertare l’inoperatività del negozio nei suoi confronti[27].

D. LE DEROGHE CONVENZIONALI E L’AMBITO DELL’AUTONOMIA PRIVATA (alla luce delle nuove nullità)

1) Giuseppe CHINÈ – Andrea ZOPPINI – Marco FRATINI, Manuale di diritto civile, Neldiritto Editore, 2011, pag. 1152.

2) Marco FRATINI, Manuale compatto di diritto civile, Neldiritto Editore, 2011, pag. 518.

3) Marco FRATINI, Corso Ragionato di Civile, Neldiritto Editore, 2011, Volume II, pag.  472.

Si riportano le pagine del punto sub 1).

Il concetto di nullità relativa risulta strettamente e intimamente legato al concetto di nullità di protezione; categoria, questa, che ricorre in quelle ipotesi in cui la nullità è comminata per l’inosservanza di norme poste a tutela del contraente che versi secondo la legge in condizione di debolezza rispetto alla controparte contrattuale. Dal momento che, in tali ipotesi, la pronuncia di nullità potrebbe in concreto danneggiare la parte che la legge vuole proteggere, il legislatore riserva al solo contraente protetto il potere di fare valere la nullità, negandolo alla controparte: il limite alla legittimazione attiva si salda allora con la ratio protettiva della norma, che verrebbe vanificata ove fosse consentito di dedurre la nullità anche a soggetti diversi da quello destinatario della tutela[28].

La nullità protettiva, congegnata secondo la riserva di legittimazione, rimette in definitiva al contraente protetto il giudizio di merito in ordine all’opportunità e alla convenienza di mantenere in vita il regolamento contrattuale, sottraendo contemporaneamente al contraente «forte» il potere di bloccarne gli effetti o di opporsi alla domanda di esecuzione.

Secondo una diversa elaborazione dottrinale, sussiste uno stretto legame tra il fondamento sostanziale della comminatoria di nullità, individuato nella lesione di un interesse di natura generale[29], e il potere del giudice di rilevarne la causa indipendentemente da una richiesta delle parti in tal senso: alla legge preme di garantire, in vista di un interesse generale, il rispetto della norma imperativa[30]. Non essendo estraneo alla nullità di protezione il perseguimento di obiettivi che trascendono la tutela della parte debole del rapporto contrattuale – avendo tale forma di nullità anche l’obiettivo di tutelare un interesse di natura generale, rappresentato dal processo di creazione e sviluppo del mercato - la soluzione coerente con il sistema resta quella di ammettere la rilevabilità d’ufficio di una nullità che, benché ispirata alla finalità di protezione di una parte, soddisfa comunque un interesse a carattere pubblico.

Conclusione analoga, nel senso della rilevabilità d’ufficio, si impone ove si colleghi il potere del giudice di rilevare ex officio la nullità al modo con cui essa opera sul piano del diritto sostanziale, in considerazione della operatività ipso iure e dell’automatismo della causa di nullità: il contratto nullo è attualmente carente di effetti e non sussiste un particolare onere di iniziativa processuale per fare dichiarare lo stato in cui versa: se la nullità relativa, proprio perché non smette di essere nullità, opera ipso iure; è logico corollario predicarne – salvo un adattamento del principio – la rilevabilità d’ufficio.

E. LE DEROGHE PROCESSUALI AL REGIME (in particolare, le preclusioni al rilievo d’ufficio della nullità)

1) Giuseppe CHINÈ – Andrea ZOPPINI – Marco FRATINI, Manuale di diritto civile, Neldiritto Editore, 2011, pagg. 1143-1146, 1153-1155.

2) Marco FRATINI, Manuale compatto di diritto civile, Neldiritto Editore, 2011, pagg. 514-515, 518.

Si riportano le pagine del punto sub 1).

3) Marco FRATINI, Corso Ragionato di Civile, Neldiritto Editore, 2011, Volume II, pagg.  469-470, 472.

Si riportano le pagine del punto sub 1).

13.1. La rilevabilità d’ufficio della nullità.

La nullità è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo, indipendentemente dall’attività assertiva delle parti[31], anche in sede di giudizio di legittimità, purché quivi non siano necessarie nuove indagini o accertamenti di fatto[32]. Viene fatta salva la preclusione da giudicato interno, che scatta quando sulla questione di nullità sia intervenuta statuizione del giudice inferiore non impugnata con specifico motivo di gravame[33]. Il rilievo della nullità non è impedito dal principio tantum devolutum quantum appellatum, applicabile alle questioni riservate al potere dispositivo delle parti e quindi le domande e le eccezioni in senso proprio, non alle questioni rilevabili d’ufficio[34].

L’orientamento giurisprudenziale tradizionale sottopone l’operatività pratica della regola della rilevabilità d’ufficio a limitazioni connesse al tipo di azione esercitata e, correlativamente, al tipo di pronuncia richiesta al giudice.

La Corte di cassazione è solita affermare, già da tempo, che «il potere del giudice di dichiarare d’ufficio la nullità di un contratto ex art. 1421 c.c. va coordinato col principio della domanda fissato dagli artt. 99 e 112 c.p.c., sicché solo se sia in contestazione l’applicazione o l’esecuzione di un atto la cui validità rappresenti un elemento costitutivo della domanda, il giudice è tenuto a rilevare, in qualsiasi stato e grado del giudizio, l’eventuale nullità dell’atto, indipendentemente dall’attività assertiva delle parti; al contrario, qualora la domanda sia diretta a fare dichiarare l’invalidità del contratto o a farne pronunciare la risoluzione per inadempimento, la deduzione (nella prima ipotesi) di una causa di nullità diversa da quella posta a fondamento della domanda e (nella seconda ipotesi) di una qualsiasi causa di nullità o di un fatto costitutivo diverso dall’inadempimento, sono inammissibili: né tali questioni possono essere rilevate d’ufficio, ostandovi il divieto di pronunciare ultra petita»[35].

Il potere di qualificare giuridicamente il rapporto sul quale si fonda la domanda spetta al giudice, ma esso, nella prospettiva dianzi rappresentata,  incontra un limite insuperabile nel principio dispositivo che si concreta nel divieto fatto al giudice di sostituire di propria iniziativa all’azione formalmente esercitata una di natura diversa, collegata a fatti costitutivi differenti da quelli posti a fondamento della prima: poiché oggetto della domanda non deve intendersi soltanto un bene materiale (petitum c.d. mediato), bensì anche una pronuncia di diritto, cioè la dichiarazione o l’attribuzione da parte del giudice di un dato diritto o la creazione, il regolamento, l’annullamento, la nullità oppure l’estinzione di un determinato rapporto (petitum c.d. immediato), ne segue che il giudice non può né mutare la domanda concernente un determinato diritto con altra riguardante un diverso diritto non compreso nel primo, né del pari, nell’ipotesi di una domanda diretta ad ottenere una sentenza avente uno specifico contenuto (nella specie risoluzione del contratto per inadempimento), dichiarare la nullità del contratto[36].

Ora, poiché l’azione di risoluzione e quella di nullità differiscono tra loro sia per il petitum che per la causa petendi, il giudice che, investito della cognizione dell’una, dichiarasse l’altra, incorrerebbe in vizio di ultrapetizione, attribuendo alla parte un bene giuridico diverso da quello richiesto[37].

Si segnalano, tuttavia, recenti aperture al rilievo incidentale della nullità.

La Corte di Cassazione, aderendo a una precisa impostazione dottrinale, ha affermato in termini decisi che «la nullità di un contratto del quale sia stato chiesto l’annullamento (ovvero la risoluzione o la rescissione) può essere rilevata d’ufficio dal giudice, in via incidentale, senza incorrere in vizio di ultrapetizione, atteso che in ognuna di tali domande è implicitamente postulata l’assenza di ragioni che determinino la nullità del contratto. Pertanto, il rilievo di quest’ultima da parte del giudice dà luogo a pronuncia non eccedente i limiti della causa, la cui efficacia va commisurata alla domanda proposta, potendo quindi estendersi all’intero rapporto contrattuale se questa lo investa interamente, come nel caso di domanda di annullamento di contratto non ricadente nell’ipotesi di cui all’art. 1446 c.c.»[38].

Quanto alle conseguenze della pronuncia incidentale, la Corte ha opportunamente curato di precisare che la questione pregiudiziale di nullità condiziona l’accertamento (negativo o positivo) dell’effetto contrattuale dedotto in causa e, attraverso il giudicato che si forma su tale effetto, anche la soluzione data nel processo alla questione pregiudiziale può condizionare l’esito di altri processi relativi a diversi effetti dello stesso contratto.

Al giudice, dunque, compete il potere-dovere di rilevare sempre ex officio la nullità del contratto, ma con effetti limitati al giudizio in corso. Alla stregua di questa tesi, si dilata l’ambito della cognizione giudiziale, mentre resta immutato quello della decisione (cioè dell’accertamento idoneo a fare stato tra le parti).

Proprio questa impostazione è stata accolta in una recente sentenza della Suprema Corte favorevole al rilievo officioso: a norma dell’art. 1421 c.c. il giudice deve rilevare d’ufficio le nullità negoziali, non solo se sia stata proposta azione di esatto adempimento, ma anche se sia stata proposta azione di risoluzione o di annullamento o di rescissione del contratto, procedendo all’accertamento incidentale relativo ad una pregiudiziale in senso logico-giuridico (concernente cioè il fatto costitutivo che si fa valere in giudizio, c.d. punto pregiudiziale), idoneo a divenire giudicato, con efficacia pertanto non soltanto sulla pronuncia finale ma anche (ed anzitutto) circa l’esistenza del rapporto giuridico sul quale la pretesa si fonda[39].

Oltre alla domanda di adempimento o di esecuzione, anche le domande di risoluzione e di annullamento presuppongono la validità del contratto e costituiscono mezzo giuridico per eliminarne, in taluni casi, gli effetti. Anche la domande di risoluzione e di annullamento implicano e fanno valere un diritto potestativo di impugnativa contrattuale nascente dal contratto, non meno del diritto all’adempimento. Se ci fosse nullità, nessun diritto o potestà potrebbe derivare dal rapporto dedotto in controversia, poiché lo stesso rapporto non sarebbe sorto. La validità del contratto, di conseguenza, si pone come pregiudiziale sia delle domande di adempimento o esecuzione, sia di quella di annullamento, tutte presupponendo l’esistenza di un contratto valido.

La questione pregiudiziale di nullità condiziona l’accertamento (negativo o positivo) dell’effetto contrattuale dedotto in causa e, attraverso il giudicato che si forma su tale effetto, anche la soluzione data nel processo alla questione pregiudiziale di nullità può condizionare l’esito di altri processi relativi a diversi effetti dello stesso contratto. Peraltro, se tale principio può essere affermato (come in dottrina è stato sostenuto) nel rapporto tra il processo in cui la questione pregiudiziale di nullità sia stata rilevata ed altri procedimenti in cui vengano in rilievo gli effetti dello stesso contratto tra le stesse parti, eguale principio può essere applicato anche quando la nullità del contratto venga rilevata nei medesimi giudizi di risoluzione, rescissione e di annullamento e con riferimento alle stesse domande.

La nullità del contratto si riflette sull’intero rapporto e deve essere ricevuta nei giudizi ad esso relativi, quando sia stata rilevata in occasione di una domanda di risoluzione, rescissione o annullamento che investa il contratto nella sua interezza.

Va però precisato che non si verte nell’ipotesi di cui all’art. 34 c.p.c.

Conformemente a quanto afferma un’autorevole dottrina in tema di accertamento incidentale di questione pregiudiziale, in primo luogo va rilevato che l’art. 34 c.p.c. non riguarda soltanto le modificazioni della competenza per ragione di connessione e l’eventuale rimessione di tutta la causa al giudice superiore competente a conoscere la questione pregiudiziale, ma attiene anche all’efficacia della pronuncia che deve essere emessa dal giudice. Il giudicato sulla questione pregiudiziale, infatti, si forma solamente se in tal senso vi sia stata un’esplicita domanda di una delle parti o se sia la legge a pretenderlo. In secondo luogo va precisato che con l’espressione «questione pregiudiziale», contenuta in detto articolo, il legislatore ha inteso fare riferimento solamente alla pregiudizialità in senso tecnico e non anche alla pregiudizialità in senso logico. Premesso che con la locuzione «pregiudiziale in senso logico» si indica il fatto costitutivo del diritto che si fa valere davanti al giudice (c.d. punto pregiudiziale) o, come si sostiene in dottrina, il rapporto giuridico dal quale nasce l’effetto dedotto in giudizio (ad esempio, la compravendita rispetto alla richiesta di pagamento del prezzo della cosa venduta), è indubbio che – in base a una tesi costantemente affermata dalla giurisprudenza di legittimità – l’efficacia del giudicato copre, in ogni caso, non soltanto la pronuncia finale, ma anche l’accertamento che si presenta come necessaria premessa o come presupposto logico-giuridico nella pronuncia medesima (c.d. giudicato implicito).

In tal caso, infatti, la necessità della formazione del giudicato anche sul punto pregiudiziale (e anche in assenza di un’apposita richiesta) deriva dal fatto che oggetto della decisione è in primo luogo l’indagine circa l’esistenza del rapporto giuridico sul quale la pretesa si fonda.

Diversamente è a dirsi per la «pregiudiziale in senso tecnico», con la quale si indica una situazione che, pur rappresentando un presupposto dell’effetto dedotto in giudizio, è tuttavia distinta ed indipendente dal fatto costitutivo sul quale si fonda tale effetto (ad es., la qualità di erede del creditore rispetto alla domanda di pagamento del prezzo oggetto del contratto di compravendita stipulato dal defunto). Tale situazione, poiché non concerne l’oggetto del processo, è solamente passibile di accertamento in via incidentale, salvo che, per legge o a seguito di apposita domanda formulata da una delle parti, non sia richiesta una decisione con efficacia di giudicato.

Peraltro, non riconoscere efficacia di giudicato implicito all’accertata questione pregiudiziale di nullità del contratto comporterebbe la seguente conseguenza inaccettabile: la parte che si è vista respingere la domanda di risoluzione (o rescissione o annullamento del contratto), a causa della ritenuta nullità dello stesso, potrà in seguito essere convenuta per l’adempimento; le resta la facoltà di opporre ancora la nullità del contratto, ma con il rischio dell’insuccesso, mentre non potrà nuovamente invocare la risoluzione (rescissione o annullamento), ormai pregiudicata.

Ne consegue che, proposta azione di risoluzione del contratto, il giudice può rilevare d’ufficio la questione pregiudiziale relativa alla nullità del contratto e, costituendo essa una pregiudiziale sul rapporto giuridico fatto valere in giudizio, l’efficacia della decisione di detta nullità, pregiudiziale alla statuizione di rigetto della domanda, costituisce giudicato implicito.

[...]

Parte della dottrina, tuttavia, osserva che ammettere la rilevabilità d’ufficio della nullità relativa «svuoterebbe di contenuto proprio l’inciso iniziale dell’art. 1421 c.c., poiché posto il potere-dovere del giudice di rilevarla, basterebbe alla parte non legittimata allegarne gli elementi costitutivi in giudizio per vanificare proprio la legittimazione ristretta all’azione»[40].

L’antitesi tra le due regole è nitidamente scolpita in questa proposizione, formulata dalla Corte di cassazione a proposito delle clausole vessatorie: «se si riconosce che l’inciso iniziale dell’art. 1421 si ricollega a tutto il seguito della norma, si deve coerentemente sostenere che – accogliendosi l’assunto della nullità relativa per la clausola particolarmente onerosa non approvata – viene meno il potere del giudice di rilevarla ex officio. A fianco del rilievo d’ordine testuale sta l’incompatibilità logica fra il carattere relativo della nullità (che ha il suo proprium nel fatto di essere nella disponibilità esclusiva di determinati soggetti, al cui arbitrio è affidata la valutazione dell’interesse a farla valere) e il rilievo d’ufficio ad opera del giudice (che in ogni caso si sovrapporrebbe a quella valutazione)»[41].

Il conflitto tra i due caratteri è stato risolto dalla dottrina con proposte di soluzione che, al di là di personali formulazioni, non appaiono in effetti molto distanti tra loro. Si è sostenuto, in particolare, che il giudice può e deve procedere ex officio alla rilevazione della nullità se e soltanto se il rilievo stesso risponde all’interesse (o al “vantaggio”) del contraente protetto a sentire dichiarato nullo il contratto, sulla base di una considerazione globale dell’attività processuale svolta[42].

In questa direzione, si è sostenuto che sarebbe consentito senza eccezioni il rilievo officioso della nullità in tutti i casi in cui il contraente legittimato non manifesti una volontà contraria: nel senso che il giudice dovrebbe sempre rilevare la causa della nullità relativa, tranne nell’ipotesi in cui il contraente legittimato esprima un interesse all’efficacia del contratto o della clausola, rivelato da un comportamento processuale di invocazione degli effetti negoziali o da un comportamento a carattere positivo che comunque esprima accettazione degli effetti medesimi.

Un punto fermo nella materia è stato fissato dalla Corte di Giustizia (sentenza del 27 giugno 2000, Océano Grupo Editorial SA, cause riunite da C-240/98 a C-244/98) che ha asseverato l’interpretazione dell’art. 6, dir. 93/13/CEE, per la quale al giudice spetta il potere di valutare d’ufficio l’illiceità della clausola del contratto per cui è causa, rilevando che «il sistema di tutela istituito dalla direttiva si basa sull’idea che la diseguaglianza tra il consumatore e il professionista possa essere riequilibrata solo grazie a un intervento positivo da parte di soggetti estranei al rapporto contrattuale».

L’indicazione della direttiva nel senso che le clausole abusive «non vincolano» il consumatore, pur con la sua dizione atecnica (stabilisce un risultato, senza specificare lo strumento giuridico per conseguirlo), se lascia libero il legislatore nazionale di adottare il rimedio civilistico più opportuno e conforme al diritto domestico, non è talmente generica da non individuare un nucleo forte di tutela, tale che, qualunque sia il rimedio caducatorio prescelto, la sua disciplina concreta non potrebbe atteggiarsi in modo da addossare al consumatore l’onere di agire o resistere in giudizio per liberarsi da una clausola che invece non deve spiegare per lui nessun effetto vincolante (fosse pure il semplice effetto di “vincolarlo” ad intraprendere una difesa processuale). Quale che sia il rimedio legale adottato dai legislatori nazionali, esso non può non implicare che il giudice debba ex officio dichiarare una clausola abusiva e rifiutarne l’applicazione senza bisogno di una apposita domanda da parte del consumatore[43].

Per il contraente protetto il contratto o la clausola relativamente nulli non devono rappresentare un fardello giuridico più grave di quello che sarebbe un contratto affetto da nullità assoluta, a pena di giungere alla conseguenza paradossale che la nullità relativa, preordinata alla sua protezione, lo costringe ad assumere un’iniziativa processuale, con i costi connessi, per liberarsi dal vincolo obbligatorio.

Con una sentenza coeva, il giudice comunitario ha nuovamente espresso il proprio convincimento, affermando che la direttiva «osta ad una normativa interna che, in un’azione promossa da un professionista nei confronti di un consumatore e basata su un contratto stipulato tra loro, vieti al giudice nazionale, alla scadenza di un termine di decadenza, di rilevare, d’ufficio o a seguito di un’eccezione sollevata dal consumatore, il carattere abusivo di una clausola inserita nel suddetto contratto» (sentenza del 21 novembre 2002, Cofidis SA, causa C-473/00).

Più recentemente, la Corte ha ribadito tali principi e, in particolare, quello per cui la facoltà di rilievo officioso riconosciuta al giudice nazionale è necessaria per garantire al consumatore una tutela effettiva, tenuto conto in particolare del rischio non trascurabile che questi ignori i suoi diritti o incontri difficoltà nell’esercitarli[44].

Da ultimo, il giudice comunitario ha affermato che “il giudice nazionale deve esaminare d’ufficio la natura abusiva di una clausola contrattuale, a partire dal momento in cui dispone degli elementi di diritto e di fatto necessari a tal fine. Se esso considera abusiva una siffatta clausola, non deve applicarla, tranne nel caso in cui il consumatore vi si opponga. Tale obbligo incombe sul giudice nazionale anche in sede di verifica della propria competenza territoriale”[45].

[1] La figura, pressoché sconosciuta ai giuristi romani e al diritto intermedio è stata sistematicamente elaborata dalla Pandettistica nell’ambito più vasto degli studi condotti sul tema del negozio giuridico, mentre in sede di elaborazione dottrinale italiana il fenomeno è stato considerato unitamente proprio alla teoria del negozio giuridico, sotto l’aspetto della sua patologia.

[2] TOMMASINI, Annullabilità e annullamento (dir. priv.), in Enc. giur., II, Roma, 1996, 2-10.

[3] SACCO-DE NOVA, op. cit., 510

[4] Sulla relativizzazione della distinzione tra nullità e annullabilità v. ampiamente FERRONI, Le nullità negoziali, a cura di Ferroni, Milano, 1998, 26-28; CARINGELLA - DE MARZO, Manuale di diritto civile, III, Il contratto, Milano, 2006, 785.

[5] Sul tema, v. amplius infra.

[6] FERRONI, op. cit., 825 ss..

[7] In senso critico nei confronti della categoria della nullità relativa, SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, 1999, Napoli,  247.

[8] MIRABELLI, Delle obbligazioni-Dei contratti in generale (art. 1321/1469), in Commentario del codice civile, Libro IV, TOMO II, 486.

[9] GAZZONI, op. cit., 967.

[10] Sul punto v. ampiamente anche Commentario al codice civile, diretto da Paolo Cendon, IV, artt.1173-1654, 738.

[11] FERRONI, op. cit., 778 ss..

[12] MESSINEO, Il contratto in genere, 386-387; FEDELE, Conversione del contratto nullo, 71.

[13] BIANCA, op. cit., 595.

[14] Cass., 14 agosto 1990, n. 8263, in Mass. Giur. it., 1990.

[15] Cass., 27 febbraio 2002, n. 2912, in Contratti, 2002, 10, 879, con nota di ZAFFARONI.

[16] Cass., 5 marzo 2008, n. 6004.

[17] La norma in esame costituisce, oltre all’art. 799 c.c.,  un’altra eccezione codificata al principio secondo cui il negozio nullo non può essere convalidato (art. 1423 c.c.).

[18] Una variante alla tesi che rinviene nella conferma un negozio autonomo volto a sanare la nullità individua nel collegamento tra testamento nullo e conferma una fattispecie a formazione progressiva. La tesi non riesce a dare conto di come possa un negozio inter vivos ritenersi parte di una fattispecie a formazione progressiva, in cui il primo elemento sia un negozio mortis causa e di come possa essere ammissibile una fattispecie a formazione progressiva il cui primo elemento è costituito da un negozio nullo.

Autorevolmente sostenuta è anche la tesi del cosiddetto doppio trasferimento, secondo cui la conferma ex art. 590 c.c. costituisce un negozio autonomo che comporta accettazione dell’eredità. L’istituito acquisterebbe i beni lasciati dal testatore in forza di un negozio inter vivos che configura una successione dall’erede legittimo all’istituito. Conseguenza di ciò è che erede deve essere considerato il chiamato in base alle disposizioni sulla successione legittima e non l’istituito in base al testamento. Secondo questa impostazione, la conferma di cui all’art. 590 c.c. non avrebbe tanto la funzione di sanare la nullità, quanto quella di consentire il trasferimento dei beni e diritti all’istituito, perché altrimenti tale trasferimento sarebbe senza causa.

[19] Cass., 5 giugno 2000, n.  7478.

[20] GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2006,  551.

[21] GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2006,  551.

[22] È dunque esclusa la donazione rimuneratoria fatta per riconoscenza o in considerazione dei meriti del donatario.

[23] GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2006,  551: parimenti la garanzia non si estende ai vizi della cosa, salvo che il donante sia stato in dolo e sempre salvo patto espresso contrario (art. 798 c.c.).

[24]SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1937, 238.

[25] Sul punto, ampiamente, PASSAGNOLI, Le nullità speciali, Milano, 1995.

[26] GIOIA, Nuove nullità relative a tutela del contraente debole, in Contr. Impresa, 1999, 1336.

[27] BETTI, op. cit., 469-470; TONDO, voce Invalidità e inefficacia del negozio giuridico, in Noviss. Dig. it., VIII, Torino, 1962, 1000.

[28] L’art. 21 della legge 3 maggio 1982, n. 203 (Norme sui contratti agrari), dopo avere vietato i contratti di subaffitto, di sublocazione e comunque di subconcessione dei fondi rustici, ha stabilito che «la violazione del divieto, ai fini della dichiarazione di nullità del subaffitto o della subconcessione… può essere fatta valere soltanto dal locatore, entro quattro mesi dalla data in cui ne è venuto a conoscenza. Se il locatore non si avvale di tale facoltà, il subaffittuario o il subconcessionario subentra nella posizione giuridica dell’affittuario o del concessionario».

Nel settore dei contratti bancari e di credito al consumo, l’art. 127, comma 2, d.lgs. n. 385/1993, dispone che tutte le nullità in materia «possono essere fatte valere solo dal cliente»; identica disciplina vige per le nullità dei contratti di investimento e di gestione di portafogli di investimento, ai sensi degli artt. 23, comma 3 e 24, comma 2, d.lgs. n. 58/1998.

La categoria è andata affermandosi e consolidandosi nella legislazione successiva (sempre di derivazione comunitaria). Infatti, ancora più di recente, l’art. 13, commi 8 (modificato dal d.lgs. n. 311/06) e 9 del d.lgs. 19 agosto 2005, n. 192 («Attuazione della direttiva 2002/91/CE relativa al rendimento energetico nell’edilizia») ha stabilito che, in caso di violazione dell’art. 6, commi 3 e 4, il contratto di compravendita o di locazione è nullo e che la nullità può essere fatta valere, rispettivamente, soltanto dall’acquirente o dal conduttore.

La sezione IV bis, dedicata alla «Commercializzazione a distanza di servizi finanziari ai consumatori», del d.lgs. n. 206/05 recante il «Codice del consumo», ha previsto la nullità del contratto nel caso in cui il fornitore ostacola l’esercizio del diritto di recesso da parte del contraente ovvero non rimborsa le somme da questi eventualmente pagate, ovvero viola gli obblighi di informativa precontrattuale in modo da alterare in modo significativo la rappresentazione delle sue caratteristiche; tale nullità può essere fatta valere solo dal consumatore e obbliga le parti alla restituzione di quanto ricevuto (art. 67 septies decies, introdotto dal d.lgs. n. 221/07). I diritti attribuiti al consumatore da tale sezione sono irrinunciabili: ogni clausola limitativa è affetta da nullità azionabile soltanto dal consumatore e rilevabile d’ufficio dal giudice (art. 67 octies decies). Di identico contenuto è la disposizione che commina la nullità di ogni patto, anteriore alla comunicazione al venditore del difetto di conformità, volto ad escludere o limitare, anche in modo indiretto, i diritti riconosciuti all’acquirente di beni di consumo assistiti da garanzia legale di conformità (art. 134).

Il decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122 («Disposizioni per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire, a norma della legge 2 agosto 2004, n. 210») ha stabilito all’art. 2 che all’atto della stipula di un contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità, ovvero in un momento precedente, il costruttore è obbligato a procurare il rilascio ed a consegnare all’acquirente una fideiussione di importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere dall’acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento. L’omissione è fonte di una nullità del contratto che può essere fatta valere unicamente dall’acquirente.

Ma proprio in forza del superamento della concezione monolitica della nullità negoziale e valorizzando la finalità protettiva delle norme poste a tutela di una parte del contratto, la dottrina ha ravvisato ipotesi di nullità relativa, di protezione, anche laddove il dettato legislativo tace circa la legittimazione. Così era avvenuto per la nullità prevista dall’art. 18 ter, l. n. 216/1974 (aggiunto dalla l. n. 77/1983), in materia di contratti di vendita a domicilio di valori mobiliari (ROPPO, Offerta al pubblico di valori mobiliari e tecniche civilistiche di protezione dei risparmiatori-investitori, in Giur. It., 1983, IV, 209), e per l’obbligo (non sanzionato espressamente con la nullità) posto dall’art. 6, lett. c), l. n. 1/1991, a carico degli intermediari finanziari di «stabilire i rapporti con il cliente stipulando un contratto scritto» (MAZZAMUTO, Il problema della forma nei contratti di intermediazione mobiliare, in Contr. impr., 1994, 42). Così è pure avvenuto per le nullità comminate dagli artt. 2, comma 1, e 4, comma 2, l. n. 192/1998, in materia di contratti di subfornitura (CRESCI, I contratti di subfornitura, in Vettori, Materiali e commenti sul nuovo diritto dei contratti, Padova, 1999, 703; FALCO, ivi, 715 ss.; GIOIA, Nuove nullità relative a tutela del contraente debole, in Contr. impr., 1999, 1345-1346; contra, DELFINI, in DE NOVA, La subfornitura, Milano, 1998, 11-12), dall’art. 13, l. n. 431/1998, in materia di locazioni di immobili ad uso abitativo, dall’art. 1815, comma 2, c.c. (modificato dalla l. n. 108/1996), in materia di mutuo usurario (GENTILI, I contratti usurari: tipologie e rimedi, in Riv. dir. civ., 2001, I, 366-369).

[29] BIANCA, Diritto civile, III, Il contratto, Milano, 2000, 613; GAZZONI, Manuale di diritto privato, Napoli, 2000, 966.

[30] SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, nel Tratt. Grosso, Santoro-Passarelli, Milano, 1972, 244; MESSINEO, voce Annullabilità e annullamento (dir. priv.), in Enc. Dir., II, Milano, 1958, 476; TOMMASINI, voce cit., 889.

[31] Cass., 9 febbraio 1995, n. 1453.

[32] Cass., 19 marzo 1996, n. 2294.

[33] Cass., 30 maggio 1995, n. 6050; Cass., 25 luglio 1987, n. 6480; Cass., 15 maggio 1987, n. 4469.

[34] Cass., 15 maggio 1987, n. 4469.

[35] Cass., 29 novembre 1996, n. 10681; Cass., 22 aprile 1995, n. 4607; Cass., 9 febbraio 1994, n. 1340; Cass., 23 giugno 1990, n. 6358; Cass., Sez. Un., 25 marzo 1988, n. 2572. Nello stesso senso, più di recente, Cass., 14 ottobre 2005, n. 19903; Cass., 14 gennaio 2003, n. 435.

[36] Cass., 18 aprile 1970, n. 1127, in Giur. It., 1971, I, 1, 444, con nota di AMATO.

[37] Cass., 6 ottobre 2006, n. 21632; Cass., 5 novembre 2001, n. 13628, in Foro it., 2002, I, 762; Cass., 1 agosto 2001, n. 10498; Cass., 8 gennaio 2000, n. 123; Cass., 3 febbraio 1999, n. 937.

[38] Cass., 2 aprile 1997, n. 2858, in Giust. civ., 1997, I, 2459, con nota di Vidiri, Sulla rilevabilità d’ufficio della nullità del contratto.

[39] Cass., 15 settembre 2008, n. 23674.

[40] PASSAGNOLI, Nullità speciali, cit., 189.

[41] Cass., Sez. un., 11 novembre 1974, n. 3508, in Giur. It., 1976, I, 1, 815, con nota di Piria. Nello stesso senso, a proposito delle alienazioni di beni di interesse storico senza il rispetto delle condizioni di legge, Cass., 24 maggio 2005, n. 10920 e Cass., 26 aprile 1991, n. 4559.

[42] In questo senso, PANZARINI, Sulle nullità del contratto bancario, in Contr. impr., 1995, 481; GIOIA, Nuove nullità relative a tutela del contraente debole, cit., 1341 ss., 1354.

[43] TENREIRO, The Community Directive on Unfair Terms and National Legal Systems, in Eur. rev. priv. law, 1995, 282.

[44] Corte Giust., 26 ottobre 2006, Mostaza Claro, causa C-168/05.

[45] Corte Giust., 4 giugno 2009, Pannon GSM Zrt, causa C-243/08. Cfr. anche Corte Giust., 17 dicembre 2009, causa C-227/08.

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Commenti (1) Trackback (0)
  1. ma come si fa a dire che sui libri di neldiritto c’erano le tracce?
    Civile era proprio un’altra cosa? Certo il manuale parlava della nullità, purtroppo però non della traccia estratta. Forse non lo sanno neanche loro…
    Non parliamo poi di amministrativo…neanche una parola sull’incidenza delel vicende soggettive.
    Pubblicate le vostre perchè queste di neldiritto sono tutte sballate
    Grazie


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